Genau hinschauen

Die nächsten Punkte greifen die Geburt des „Bauvertrages“ und des „Verbraucherbauvertrages“ im BGB (Bürgerliches Gesetzbuch) auf und gehen auf das neue Anordnungsrecht des Bestellers ein.

Der Bauvertrag

Im BGB wird es zukünftig einen eigenen Abschnitt mit spezifischen Vorschriften zum Bauvertrag geben. Erstmals wird der Bauvertrag im BGB im Kapitel 2 unter dem Werkvertragsrecht gesetzlich definiert. Der § 650 a BGB-E lautet:

§ 650 a Bauvertrag

(1) Ein Bauvertrag ist ein Vertrag über die Herstellung, die Wiederherstellung, die Beseitigung oder den Umbau eines Bauwerks, einer Außenanlage oder eines Teils davon. Für den Bauvertrag gelten ergänzend die folgenden Vorschriften dieses Kapitels.

(2) Ein Vertrag über die Instandhaltung eines Bauwerks ist ein Bauvertrag, wenn das Werk für die Konstruktion, den Bestand oder den bestimmungsgemäßen Gebrauch von wesentlicher Bedeutung ist.

Der Bauvertrag ist jetzt als Art des Werkvertrages ausdrücklich im BGB erwähnt und umfasst inhaltlich das, was früher im Wesentlichen als „großer“ Werkvertrag, eben mit der langen fünfjährigen Gewährleistungsfrist (§ 634 a Abs. 1, Nr. 2 BGB alt), verstanden wurde. Ob die Vertragsleistungen eines Handwerkers als Herstellung, Wiederherstellung, Beseitigung oder Umbau eines Bauwerks zu werten und damit zukünftig als „Bauvertrag“ zu fassen sind, hängt vom Inhalt und Umfang des jeweiligen Vertrages ab. Dreh- und Angelpunkt ist hier zunächst der Begriff des „Bauwerks“.

Definition und Zugehörigkeit der Leistung

Ein Bauwerk ist eine unbewegliche, durch Verwendung von Material und Arbeit in Verbindung mit dem Erdboden hergestellte Sache. Sowohl die Herstellung einzelner wesentlicher Teile des Gebäudes als auch Erweiterungen der Gebäudesubstanz wie Auf-/Anbauarbeiten fallen darunter. Die wesentlichen Bestandteile des Gebäudes werden auch zu solchen des Grundstückes (BGHZ 79, 712), und Gebäude, die mit dem Grundstück verbunden werden, gehören wiederum zu den wesentlichen Bestandteilen des Grundstücks (§ 94 Abs. 1 BGB).

Zentralheizungs- und Wassererwärmungsanlagen werden ungeachtet der leichten Lösbarkeit oder Austauschbarkeit einzelner Elemente, z. B. der einzelnen Heizkörper, schon seit langer Zeit durch die Rechtsprechung zu den wesentlichen Bestandteilen eines Gebäudes gerechnet (BGH NJW 1953, 1180), selbst dann, wenn sie in einem Gebäude nachträglich eingebaut wurden (BGHZ 53, 324). Auch Leitungen, die im Boden verlaufen, sind grundsätzlich wesentliche Bestandteile des Grundstücks.

Vertragskategorie für Neu-Errichtungen

Die „Wesentlichkeit“ definiert das Gesetz bezogen auf solche Teile, die „nicht voneinander getrennt werden können, ohne dass der eine Teil oder aber andere Teile zerstört, in seinem Wesen geändert oder in seinem Wert gemindert wird“ (§ 93 BGB). Neu-Errichtungen von haustechnischen Anlagen, die fest und funktionsbezogen in das Gebäude eingebaut werden, gehören demnach in diese Vertragskategorie. Beispiele:

• Einbau einer Heizungsanlage
• Einbau einer Klimaanlage in ein bestehendes Gebäude
• Einbau eines Kachelofens (falls es sich um eine fest eingebaute und zur Beheizung notwendige Einrichtung handelt)
• Errichtung eines individuell geplanten Blockheizkraftwerkes
• Errichtung einer Fernwärmeleitung und deren Hausanschlüsse
• Erstellung eines Gasrohrnetzes
• Errichtung eines Tiefenrohrbrunnens
• Errichtung eines neuen Bades.

Verträge, die sich inhaltlich auf Instandhaltungsarbeiten beziehen, werden nicht ohne Weiteres in die Vertragskategorie des „Bauvertrages“ fallen. Nur dann, wenn Reparatur-, Erneuerungs-, Einbau- oder Umbauarbeiten an einem bereits errichteten Bauwerk für Konstruktion, Bestand, Erhaltung oder Benutzbarkeit des Gebäudes von wesentlicher Bedeutung sind, liegt ein Bauvertrag vor. Beispiele:

• Veränderung einer vorhandenen Heizungsanlage mit dem Zweck der Energieeinsparung (Solar)
• Auswechslung einer Ofenheizung
• Auswechslung einer Ölzentralheizung mit Wasserbereitungsanlage
• Herstellung einer Leckschutzverkleidung in einem Öltank des Hauses, sofern diese neu errichtet und an einen bereits vorhandenen Öltank angebaut wird
• komplette Erneuerung einer Elektroinstallation.

So, wie bislang schon bekannt, werden gemäß § 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB die Mängelansprüche des Bestellers/Auftraggebers bei Bauverträgen auch in Zukunft in fünf Jahren ab Abnahme des Werkes verjähren. Die Verjährungsfrist von fünf Jahren kann nach wie vor, allerdings nur bei Verträgen mit einem gewerblichen Auftraggeber oder der öffentlichen Hand, durch ausdrückliche Vereinbarung der VOB Teil B auf vier Jahre verkürzt werden.

Reparatur- oder Wartungsleistungen, die für die Konstruktion, den Bestand, die Nutzung oder den bestimmungsgemäßen Gebrauch eines Gebäudes von untergeordneter Bedeutung sind (sog. „kleine“ Werkverträge mit zweijähriger Gewährleistungsfrist), fallen demzufolge nicht unter den Begriff des „Bauvertrages“. Die in der BGB-Novelle festgelegten Neuerungen für den Bauvertrag gelten demzufolge für diese Reparatur- und Wartungsverträge nicht.

Der Verbraucherbauvertrag

Die Definition zum Verbraucherbauvertrag enthält der neue § 650 i BGB-E. Es handelt sich um einen Vertrag, durch den der Unternehmer von einem Verbraucher zum Bau eines neuen Gebäudes oder zu erheblichen Umbaumaßnahmen an einem bestehenden Gebäude verpflichtet wird. Für den Verbraucherbauvertrag legt das Gesetz Textform fest (§ 650 i Abs. 2 BGB-E). Inhaltlich dürften Verträge mit Verbrauchern über einzelne Gewerke beim Bau eines Gebäudes oder über den Bau von Freianlagen nicht unter den Begriff des Verbraucherbauvertrages fallen, weil es sich hierbei nicht um erhebliche Umbauarbeiten des Gebäudes handelt.

Erhebliche Umbauarbeiten sollen nur dann vorliegen, wenn diese Arbeiten dem Bau eines neuen Gebäudes gleichkommen. Maßgeblich sollen Umfang, Komplexität sowie Ausmaß des Eingriffs in die bauliche Substanz des Gebäudes sein. Der Schutz aus dem neu definierten Verbraucherbauvertrag soll sich also nicht durchgängig auf die ebenfalls neuen definierten Bauverträge beziehen, sondern nur Verträge mit erheblichen Umbauarbeiten und erheblichen finanziellen Belastungen, die mit Neuerrichtungen von Gebäuden gleichzusetzen sind, erfassen. Insofern sollten SHK-Unternehmer für die von ihnen angebotenen Leistungen wissen, dass ein Bauvertrag, der mit einem Verbraucher abgeschlossen wird, nicht zwangsläufig ein „Verbraucherbauvertrag“ ist.

Verbrauchervertrag und Folgeregelungen

Würde man die Regelungen zum Verbraucherbauvertrag auf alle Werkverträge ausweiten, hätte dies unverhältnismäßig starke Belastungen der Unternehmer zur Folge, die der Gesetzgeber mit der BGB-Reform nicht angestrebt hat. Das führt nun weitgehend zu der (komfortablen) Situation für SHK-Firmen, dass die zum Verbraucherbauvertrag festgelegten Folgeregelungen auf die Verträge, die SHK-Unternehmer gewöhnlich abschließen, nicht anzuwenden sind. In diesen Verträgen würden danach wegfallen:

• die neue Baubeschreibungspflicht (§ 650 j BGB-E)
• verbindliche Angaben zum Zeitpunkt der Fertigstellung oder zumindest zur Dauer der Bauausführung (§ 650 k Abs. 3 BGB-E)
• das spezielle Widerrufsrecht für Verbraucherbauverträge (§ 650 l BGB-E)
• die verbraucherschützenden Regelungen zu Abschlägen (§ 650 m Abs. 1 BGB-E)
• die Einräumung einer Sicherheitsleistung für Verbraucher (§ 650 m Abs. 2 BGB-E)
• die Erstellung und Herausgabe von Unterlagen (§ 650 n BGB-E).

Beachtlich sind hingegen die mit der Reform geänderten allgemeinen Vorschriften für Werkverträge und die weiteren Regelungen zum Bauvertrag, z. B. das bislang für BGB-Verträge nicht bekannte Anordnungsrecht des Bestellers.

Das neue Anordnungsrecht des Bestellers

Bislang war es im Werkvertragsrecht des BGB nicht vorgesehen, dass ein Besteller einseitig Anordnungen zur Änderung oder Ergänzung des abgeschlossenen Vertrages vornehmen konnte. Hier gab es einen wesentlichen Unterschied zu VOB/B-Verträgen. Für VOB/B-Verträge ist nach § 1 Abs. 4 festgelegt, dass der Auftragnehmer auf Verlangen des Auftraggebers Änderungs- oder Ergänzungsleistungen mit auszuführen hat, es sei denn sein Betrieb ist auf derartige Leistungen nicht eingerichtet. Wollte der Auftraggeber nach altem BGB-Recht Änderungen, musste ein neuer BGB-Vertrag abgeschlossen werden.

Auf der einen Seite (VOB/B) findet die Anordnung im Rahmen eines abgeschlossenen Vertrages statt, in dem der Auftragnehmer bereits vertraglichen Zwängen unterliegt, und auf der anderen Seite (BGB) bedurfte es eines neuen Vertrages, in welchem dem Auftragnehmer neue Freiheiten eröffnet wurden. So war es bisher.

Leistungsänderung führt zu Vergütungsanpassung

Jetzt sehen § 650 b BGB-E ein Anordnungsrecht des Bestellers für Leistungsänderungen und § 650 c BGB-E für diese Fälle eine Vergütungsanpassung vor. Das ist eine Referenz des Gesetzgebers gegenüber der VOB/B (§ 2 Abs. 3, 5 und 6 VOB/B). Abgesehen davon bleibt es bei der Privilegierung der Regelungen der VOB/B, wenn die jeweils zum Vertragsschluss gültige Fassung der VOB/B-Regelung zum Anordnungsrecht und zur Vergütungsanpassung ohne inhaltliche Abweichung insgesamt in den Vertrag einbezogen wurde. Insofern dürfte sich die neue gesetzliche Regelung im BGB vor allem auf den Rechtsverkehr zu Verbrauchern auswirken, weil in diesen Verträgen die VOB/B bereits seit längerer Zeit tabu ist.

Die BGB-Reform führt nun ein einseitiges Anordnungsrecht des Bestellers für Leistungsänderungen bei Bauverträgen ein. Das gilt allerdings nicht für alle Typen des Werkvertrages, sondern eben nur für Bauverträge i. S. d. § 650 a BGB-E. Für Wartungs- und Reparaturverträge über Leistungen, die für die Konstruktion, den Bestand, die Nutzung oder den bestimmungsgemäßen Gebrauch eines Gebäudes von untergeordneter Bedeutung sind, dürfte das neue einseitige Anordnungsrecht des Bestellers nicht gelten.

Was ist zur Erreichung des Werkerfolgs notwendig?

Hinsichtlich der Bauverträge wird man sich an das neue Anordnungsrecht deshalb schnell gewöhnen, weil es vom Grunde ja schon aus VOB/B-Verträgen bekannt ist. Die Anordnungen können Änderungen des Werkerfolgs oder Änderungen betreffen, die zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolgs notwendig sind. Letztere, also Änderungen, die zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolgs notwendig sind, müssen als selbstverständlich angesehen werden, da der werkvertragliche Erfolg vom Unternehmer ohnehin geschuldet ist. Diese Änderungsanordnungen werden deshalb in der Praxis eher selten vorkommen.

Wenn es allerdings um eine nachträgliche Änderung des vereinbarten Werkerfolges geht, wird das werkvertragliche Ziel geändert. Damit können – abgesehen von dem nun gesetzlich verbrieften zusätzlichen Vergütungsanspruch – verschiedene negative Folgen für den Unternehmer entstehen. Wenn z. B. in einem neu gebauten Einfamilienhaus eine Heizungsanlage installiert wird und sich der Auftraggeber nun während des Einbaus für erhebliche Erweiterungen der Anlage entscheidet, bietet nunmehr das BGB für den Auftraggeber die Möglichkeit, den Unternehmer zu verpflichten, diese Arbeiten mit auszuführen.

Nach der neuen gesetzlichen Regelung wäre der SHK-Unternehmer verpflichtet, ein Angebot über die Mehr- oder Mindervergütung zu erstellen, außer wenn die Ausführung der Änderung für ihn nicht zumutbar ist. Kriterien für die Unzumutbarkeit legt das Gesetz nicht fest. Ablehnen können wird der SHK-Unternehmer diese Anordnung demnach grundsätzlich nicht, weil er ja auf derartige Arbeiten (fachlich) eingerichtet ist.

Störfaktoren für Auftragsplanung und Abarbeitung

Solche Anordnungen können die geplanten Abläufe bei der Auftragsplanung und Abarbeitung erheblich durcheinanderbringen. Zusätzliche Leistungen erfordern zusätzliche Zeit für die Vorbereitung und Organisation dieser Leistungen sowie die Abarbeitung. Auch auf den Personaleinsatz kann es angesichts der angespannten Arbeitskräftesituation negative Auswirkungen geben. Die Anordnung dieser Änderungen darf deshalb für den Unternehmer nicht unzumutbar sein. Ab wann der Grad der Unzumutbarkeit erreicht ist, wird die Rechtsprechung nach Analyse der Einzelfälle feststellen. Problematisch für die Praxis dürfte sein, dass der Unternehmer, wenn er sich auf Unzumutbarkeit beruft, dies dann auch beweisen muss.

Erwartet wird von den Vertragsparteien im Falle von einseitig durch den Besteller begehrten Änderungen, dass sie Einvernehmen über die Änderung und deren finanzielle Folgen erzielen. Das ist eine etwas kuriose Konstruktion, weil hier zunächst unterstellt wird, dass diese Änderungen auch im Interesse des Unternehmers liegen.

Oft wird das aber nicht so sein, weil sich inhaltlich jede Änderung auch als eine Störung des ursprünglich abgeschlossenen Vertrages darstellt. Wird keine Einigung erreicht, kann der Besteller die Änderung – mit der genannten Einschränkung (Zumutbarkeit einer Änderung des Werkerfolgs) – anordnen. Entsteht darüber Streit, besteht für beide Vertragsseiten die Möglichkeit einstweiligen Rechtsschutzes. Ob das zielführend ist, muss bezweifelt werden, zumindest werden sich die Gerichte über den zusätzlichen Arbeitsanfall nicht gerade freuen.

Nachvergütung: Tatsächliche Kosten in Ansatz bringen

Mit dem Änderungsrecht des Bestellers korrespondiert der Anspruch auf Vergütungsanpassung des Unternehmers nach § 650 c BGB-E. Der Vergütungsanspruch soll auf den tatsächlich erforderlichen Kosten mit Zuschlägen für allgemeine Geschäftskosten sowie Wagnis und Gewinn basieren. Der Unternehmer kann sich auf seine Urkalkulation beziehen, die als richtig unterstellt wird. Da er aber auch die tatsächlichen Kosten in Ansatz bringen kann, ist mit der neuen gesetzlichen Regelung ein unternehmerischer Vorteil im Unterschied zur VOB/B-Regelung der Nachtragsvergütungen gegeben. Denn für VOB/B-Verträge heißt es bei Nachträgen: „Einmal schlechter Preis, immer schlechter Preis.“

Vorteilhaft und risikominimierend für den Unternehmer ist weiterhin die Regelung zu den Abschlagszahlungen in diesem Zusammenhang. Eine infolge der Änderungsanordnung entstehende Mehrvergütung kann der Unternehmer bei seinen Abschlagszahlungen mit berücksichtigen und hierfür grundsätzlich 80 % der in dem „Änderungsangebot“ genannten Mehrvergütung ansetzen (§ 650 c Abs. 3 Satz 1 BGB-E).

Dieses Recht soll er insbesondere dann haben, wenn sich die Parteien über die Höhe der Zusatzvergütung nicht einigen konnten. So wie bislang auch schon hat der Unternehmer im Fall der Nichtzahlung von Abschlägen Leistungsverweigerungsrechte. Die Klärung der Mehrvergütungsproblematik soll dann im Zusammenhang mit der Schlussrechnung erfolgen.

Vertragsklarheit kommt nach wie vor große Bedeutung zu

Die 80 %-Regelung kompensiert einen erheblichen Teil des Zahlungsrisikos bei Änderungsanordnungen. In diesem Zusammenhang ist darauf zu verweisen, dass der inhaltlichen Vertragsklarheit (was ist Gegenstand und Umfang des Auftrages, wo endet dieses Leistungsziel und ab wann handelt es sich um einen Zusatzauftrag) nach wie vor eine große Bedeutung zukommt. Gerade wenn es um Änderungen des Bauvertrages geht, ist der Unternehmer dafür beweisbelastet, dass er den ursprünglich geschuldeten Leistungsumfang von den Zusatzleistungen trennen kann und zu den Änderungsanordnungen auch noch den Zusatzauftrag des Bestellers nachweisen kann.

Fazit

Die Bauwirtschaft hat das neue Änderungs- bzw. Anordnungsrecht massiv kritisiert. Vor allem auch das Handwerk hat eingewendet, dass eine vorausschauende Kalkulation unmöglich gemacht und unverhältnismäßig in die Vertragsfreiheit eingegriffen werde. Es bleibt zu hoffen, dass das neue System der Abschlagszahlungen und die schnelle Definition von Zumutbarkeitskriterien durch die Rechtsprechung in der Praxis den Bedenken des Handwerks entgegenwirken.

Serie BGB-Reform

Ab 2018 ändert sich das Bürgerliche Gesetzbuch (BGB). Es bringt für die Gestaltung von Verträgen ab 1. Januar 2018 wichtige Änderungen mit sich, auch für Fachhandwerksbetriebe. Bislang kannte das BGB keine selbstständige gesetzliche Regelung des Bauvertrages, des Architekten- und Ingenieurvertrages oder des Verbraucherbauvertrages. Das und mehr wurde neu geregelt. Die SBZ fasst in einer dreiteiligen Serie die wichtigsten Änderungen zusammen.

• Teil 1: <b>Mängelhaftung neu geregelt</b> SBZ 12-2017
• Teil 2: lesen Sie gerade in der aktuellen SBZ
• Teil 3: <b>Die neuen Abnahmeregelungen</b> ist geplant für die SBZ 16/17-2017 (erscheint am 18. August)

Rechtsanwalt Dr. jur. Hans-Michael Dimanski ist Partner der RA-Kanzlei Dr. Dimanski, Kalkbrenner & Schermaul in 39104 Magdeburg. Telefon (03 91) 53 55 96-16 Telefax (03 91) 53 55 96-13 www.ra-dp.de