Sicherheiten, Abnahme und Kündigung

Als Handwerksunternehmer sollten Sie Ihre eigenen Rechte und Pflichten sowie die Ihrer Auftraggeber gut kennen.

Sicherheiten für Auftragnehmer

Die Sicherheiten werden in das BGB-Kapitel zum Bauvertrag eingegliedert und erweitert. Grundsätzlich bieten sich eine Sicherungshypothek nach § 650 e BGB-E oder eine Bauhandwerkersicherung nach § 650 f BGB-E an. Nach Abschluss eines Bauvertrages kann der Auftragnehmer seine vertraglichen Forderungen durch eine Sicherungshypothek am Grundstück des Bestellers eintragen lassen – unter folgenden Voraussetzungen:

• Der Auftraggeber ist gleichzeitig der Grundstückseigentümer.
• Die abzusichernden Leistungen sind erbracht.

Ist die Leistung noch nicht vollständig erbracht, kann die Sicherungshypothek in einer Höhe verlangt werden, die der Vergütung für den Teil der bereits geleisteten Arbeit sowie für die Auslagen entspricht, die in der Vergütung nicht inbegriffen sind.

Der Auftraggeber ist auf Verlangen verpflichtet, die Bauhandwerkersicherungshypothek einzutragen. Tut er dies nicht, kann per einstweiliger Verfügung eine Vormerkung zur Eintragung der Bauhandwerkersicherungshypothek erwirkt werden.

Zusätzliche Sicherungsmöglichkeiten

Die Änderungen zur Bauhandwerkersicherung bringen für die SHK-Branche zusätzliche Sicherungsmöglichkeiten. Nach wie vor gilt die Anwendbarkeit der Bauhandwerkersicherheit gegenüber gewerblichen Auftraggebern, schließt aber die öffentliche Hand aus. Ausgenommen sind auch Privatpersonen, wenn ein Verbraucherbauvertrag sowie ein Bauträgervertrag abgeschlossen wird. Da SHK-Unternehmern in der Regel solche Verträge nicht abschließen, besteht künftig auch die Möglichkeit, z. B. bei der Installation einer Heizungsanlage eine solche Sicherheit zu verlangen. Das geht sogar noch nach Abnahme, für den Fall, dass Restwerklohnansprüche bestehen bzw. ein Streit über Mängel und deren Bewertung entflammt ist. Zudem ist die bei Auftraggebern beliebte Aufrechnung eingeschränkt, mit der sie gern versuchen, Lohnforderungen infrage zu stellen oder zu verringern. Sie ist nur für Ansprüche möglich, die unstreitig oder rechtskräftig festgestellt sind.

Die Bauhandwerkersicherung kann auch durch eine Garantie einer Bank oder eines Kreditversicherers geleistet werden. Die Inanspruchnahme kann allerdings erst dann erfolgen, wenn der Vergütungsanspruch des Auftragnehmers vom Besteller anerkannt oder der Besteller zur Zahlung der Vergütung verurteilt worden ist.

Was tun, wenn der Auftraggeber nicht reagiert?

Wenn der Auftragnehmer eine angemessene Frist zur Leistung der Bauhandwerkersicherung gesetzt hat und diese Frist verstrichen ist, kann er die Leistung verweigern oder den Vertrag kündigen. Nach einer Kündigung kann er die vereinbarte Vergütung verlangen. Dabei muss er sich allerdings die Aufwendungen anrechnen lassen, die er infolge der Aufhebung des Vertrages erspart hat. Alternativ wird vermutet, dass dem Unternehmer 5 % der Vergütung zustehen, die auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfällt.

Der Auftragnehmer muss sich zwischen der Sicherungshypothek oder der Bauhandwerkersicherung entscheiden. Wenn eine Bauhandwerkersicherung erlangt worden ist, kann eine Sicherungshypothek nicht mehr eingetragen werden. Allerdings ist denkbar, dass der Auftragnehmer für den Fall, dass er eine Bauhandwerkersicherung nach Anforderung nicht erhalten hat, den Druck über eine Sicherungshypothek erhöht.

Neue Abnahmeregelungen

Die Abnahme ist bekanntlich der Dreh- und Angelpunkt im Baurecht, mit dem wichtige rechtliche Wirkungen verknüpft sind, darunter:

• Ende der Erfüllungsphase
• Start der Gewährleistungsfrist
• Beweislastumkehr bei Mängeln
• Gefahrübergang
• Anspruch auf Vergütung

Wenn das Werk im Wesentlichen mangelfrei fertiggestellt ist, hat der Auftragnehmer einen Rechtsanspruch auf die Abnahme und der Auftraggeber ist dazu verpflichtet. Hier finden sich allerdings häufig Anlässe zum Streit. Nur wenn wesentliche Mängel vorliegen, kann der Besteller die Abnahme verweigern. Im Fokus steht deshalb die Frage, was ein wesentlicher Mangel ist. Unwesentlich ist ein Mangel, wenn er so unbedeutend ist, dass es unter Abwägung der beiderseitigen Interessen für den Auftraggeber als zumutbar angesehen werden kann abzunehmen. Da dies weit häufiger vorkommt als Umstände, die nach der Fertigstellung des Werkes eine Abnahmeverweigerung rechtfertigen, soll dem Auftragnehmer nun offensichtlich der Weg zur Abnahme erleichtert werden, und zwar mit einer Neudefinition der „fiktiven Abnahme“. Bislang gilt das Werk als fiktiv abgenommen, wenn der Auftraggeber es nicht innerhalb einer Frist abnimmt, die ihm der Auftragnehmer gesetzt hat. Allerdings musste das Werk dafür im Wesentlichen mangelfrei fertiggestellt sein. Das ändert sich nun.

Mangelfreiheit nicht mehr entscheidend

Ob das Werk mangelfrei ist oder nicht, ist nun nicht mehr entscheidend für die fiktive Abnahme. Entscheidend ist, ob der Auftraggeber innerhalb der festgesetzten Frist eine mangelbedingte Verweigerungserklärung abgibt oder nicht. Die Frist für die Abnahme kann der Auftraggeber künftig allerdings erst „nach Vollendung des Werkes“ setzen.

Will der Auftraggeber die Abnahme verweigern, muss er aktiv werden und dies begründen. Tut er dies nicht und lässt die Frist verstreichen, gilt das Werk als fiktiv abgenommen, auch wenn sich später Mängel herausstellen sollten. Dies bedeutet, dass der Auftragnehmer die Abnahmereife als Voraussetzung für eine fiktive Abnahme nicht mehr nachweisen muss. Dennoch kann sich der Unternehmer nicht darauf verlassen, dass sich die Abnahme praktisch von selbst einstellt, und er sollte darauf achten, dass er rechtlich auf der sicheren Seite ist.

Denn zur Verhinderung der Abnahme hat der Auftraggeber immer noch ein einfaches Mittel in der Hand: Er benennt wenigstens irgendeinen Mangel. Selbst wenn dieser unbegründet oder unwesentlich ist, tritt die fiktive Abnahme nicht ein.

Ist ein Verbraucher der Vertragspartner, muss der Auftragnehmer ihn darauf hinweisen, dass das Werk als abgenommen gilt, wenn er die Frist ohne Begründung verstreichen lässt, auch wenn er keine Abnahmeerklärung abgibt. Ein schriftliches Abnahmeverlangen mit angemessener Frist und dem Hinweis auf die fiktive Abnahme sollte also zur Routine in der Betriebspraxis gehören.

Zustandsfeststellung nach Verweigerung der Abnahme

Für den Fall, dass der Auftragnehmer die Abnahme durch einfache Mangelbehauptung vereitelt, empfiehlt es sich, den Zustand der erbrachten Leistung zum Zeitpunkt des Abnahmeverlangens zumindest technisch zu dokumentieren. Das hilft bei einer späteren Aufklärung der Gründe für die Abnahmeverweigerung.

Wird die Abnahme vom Auftraggeber mit Mangeleinreden verweigert, kann der Auftragnehmer verlangen, dass eine Feststellung des Zustands des Werks stattfindet, an der der Auftraggeber mitzuwirken hat. Die Beweislast liegt also nicht nur beim Auftragnehmer, sondern auch beim Auftraggeber.

Diese Regelung zur Zustandsfeststellung wird nach verweigerter Abnahme nur im Bauvertrag neuer Fassung greifen, also im sogenannten „großen“ Werkvertragsverhältnis. Bei kleineren Werkleistungen, z. B. Reparaturen oder Wartungsverträgen (bisher sogenannter „kleiner“ Werkvertrag), wird man sich nicht darauf berufen können. Zunächst muss der Auftragnehmer aber unbedingt auf eine Abnahmeweigerung reagieren, sonst gilt die Rechtswirkung der Abnahme nicht und er kann die Minimalvorteile einer gemeinsamen Zustandsfeststellung nicht nutzen.

Beweispflicht des Auftraggebers

Erscheint der Besteller nicht zum Termin für die Zustandsfeststellung, kann der Unternehmer die Zustandsfeststellung auch allein vornehmen. Sie muss in jedem Fall schriftlich vorliegen. Die datierte und unterschriebene Zustandsfeststellung muss er dem Besteller zukommen lassen, wobei es sich empfiehlt, die Zustellung zu dokumentieren.

Wenn sich bei der Zustandsfeststellung kein offenkundiger Mangel zeigt, wird vermutet, dass dieser erst nach der Zustandsfeststellung entstanden ist. Nun hätte der Auftraggeber zu beweisen, dass der Mangel bereits zum Zeitpunkt der Zustandsfeststellung vorhanden war und somit vom Gewährleistungsumfang des Auftragnehmers abgedeckt ist. Gewährleistungsansprüche bestehen auch, wenn der Mangel nach seiner Art nicht vom Besteller verursacht sein kann. Schließlich kann es Mängel geben, die zum Zeitpunkt der Zustandsfeststellung zwar vorhanden oder angelegt sein können, aber eben nicht sichtbar sein müssen.

Mehr Rechtssicherheit für Auftragnehmer

Mit der gemeinsamen Zustandsfeststellung kann der Auftragnehmer zwar nicht die rechtlichen Wirkungen einer Abnahme erreichen, aber zumindest den technischen Status quo nachweisen und damit auch ein Stück Rechtssicherheit erzielen. Beteiligt sich der Auftragnehmer nicht daran, trägt er das Risiko der Beschädigung oder des Verlustes der Leistung.

Ist das Ergebnis einer gemeinsamen Zustandsfeststellung strittig, dient die Protokollierung als Basis für die spätere Bewertung der Mängel. Hier kommt es darauf an, ob die Mängel als wesentlich oder als unwesentlich eingeschätzt werden. Ist zum Zeitpunkt der Zustandsfeststellung eine solche Bewertung nicht möglich, liefert die Dokumentation des Ist-Zustandes die Grundlage für die spätere Klärung. In diesem Fall wird den Parteien eine Auseinandersetzung auf dem Gerichtsweg nicht erspart bleiben. Der Weg zur Mangelfeststellung und rechtlichen Bewertung des Mangels bleibt dann nach wie vor über ein selbstständiges Beweisverfahren nach den §§ 485 ZPO offen.

Neuregelungen zur Kündigung

Hier gibt es Veränderungen zum Werkvertragsrecht und zum Bauvertrag. Die Kündigung aus wichtigem Grund für beide Vertragsparteien wird neu in das Werkvertragsrecht aufgenommen: Beide Vertragsparteien können den Vertrag aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur Vollendung des Werks nicht zugemutet werden kann. Außerdem ist eine Teilkündigung möglich, die sich auf einen abgrenzbaren Teil der Leistung bezieht. Nach der Kündigung sind beide Parteien verpflichtet, an einer Feststellung des Leistungsstandes mitzuwirken. Beteiligt sich ein Partner nicht daran, trägt er die Beweislast für den Leistungsstand zum Zeitpunkt der Kündigung – es sei denn, sein Fernbleiben ist nicht selbst verschuldet.

Bauverträge müssen zukünftig schriftlich gekündigt werden. Dies gilt sowohl für die freie Kündigung als auch für die aus wichtigem Grund. So sollen die Parteien vor den Folgen voreiliger und unüberlegter Kündigungen geschützt werden. Die schriftliche Kündigungserklärung muss eigenhändig unterzeichnet werden. Eine Kündigung per E-Mail ist nur dann gültig, wenn sie eine qualifizierte elektronische Signatur enthält. Für Reparatur- oder Wartungsarbeiten, die nicht in die Definition des neuen „Bauvertrages“ fallen, ist die Schriftform nicht erforderlich.

Was kann abgesichert werden?

Abgesichert werden können alle aus dem Vertrag begründbaren Forderungen des Auftragnehmers, wie z. B.:

• Schadenersatzansprüche
• Restvergütungsansprüche bei Kündigung des Vertrags für die Leistungen, die nun aufgrund der Kündigung nicht mehr fertiggestellt werden konnten
• Gewährleistungseinbehalte
• in Zusatzaufträgen vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung, inkl. Nebenforderungen (10 % des zu sichernden Vergütungsanspruchs)
• Kosten zur Eintragung der Sicherungshypothek bzw. deren Vormerkung

Serie BGB-Reform

Ab 2018 ändert sich das Bürgerliche Gesetzbuch (BGB). Es bringt für die Gestaltung von Verträgen ab 1. Januar 2018 wichtige Änderungen mit sich, auch für Fachhandwerksbetriebe. Bislang kannte das BGB keine selbstständige gesetzliche Regelung des Bauvertrages, des Architekten- und Ingenieurvertrages oder des Verbraucherbauvertrages. Das und mehr wurde neu geregelt. Die SBZ fasst in einer dreiteiligen Serie die wichtigsten Änderungen zusammen.

• Teil 1: <b>Mängelhaftung neu geregelt</b> SBZ 12-2017
• Teil 2: <b>Vertragskategorien und neues Anordnungsrecht des Bestellers</b> SBZ 14-15/2017
• Teil 3: Lesen Sie gerade in dieser Ausgabe

Rechtsanwalt Dr. jur. Hans-Michael Dimanski ist Partner der RA-Kanzlei Dr. Dimanski, Kalkbrenner & Schermaul in 39104 Magdeburg. Telefon (03 91) 53 55 96-16 Telefax (03 91) 53 55 96-13 www.ra-dp.de