Ausfallrisiko durch Abschlagszahlungen vermeiden

Ein bedeutsamer Unterschied zwischen BGB-Werkverträgen und VOB/B-Verträgen bestand bislang darin, dass der Unternehmer eben nur bei Vereinbarung der VOB/B entsprechend des Leistungsfortschritts Abschlagszahlungen verlangen konnte. Die Tatsache, dass die VOB/B vom Auftragnehmer gegenüber Verbrauchern nun seit dem 1.Januar 2009 aber nicht mehr verwendet werden kann, wirft die Frage auf, wie nun mit Abschlagsforderungen verfahren werden muss.

Die bisherige Rechtslage

Die bisherige VOB/B-Regelung sieht vor: Sofern die Zahlung von Abschlägen nicht ausdrücklich im VOB-Vertrag geregelt wurde, kann der Unternehmer den Zeitpunkt bestimmen, zu dem er seine Teilleistungen gegenüber dem Auftraggeber abrechnet. In der VOB/B heißt es im § 16 Nr. 1 Abs. 1 dazu: „Abschlagszahlungen sind in möglichst kurzen Zeitabständen oder aber so zu leisten, wie es der Vertrag vorsieht und zwar in Höhe des Leistungswertes, der vom Auftragnehmer nachgewiesen wurde.“ Die bisherige BGB-Regelung sah vor: Der Auftragnehmer ist grundsätzlich vorleistungsverpflichtet. Es bedurfte demnach einer ausdrücklichen (am besten schriftlichen) Vereinbarung, wann und zu welchen Bedingungen Abschlagszahlungen zu zahlen waren. Da viele Verträge aber eben (leider) nicht auf schriftlicher Basis abgeschlossen wurden, ergab sich hier ein ernstzunehmendes Risiko für den Auftragnehmer hinsichtlich der Bezahlung seiner Vorleistungen. Die frühere BGB-Regelung sah eine kleine Ausnahme vor. Der Auftragnehmer hatte ­einen Anspruch auf Ab­schlagszahlungen für die Vorausleistung von Material und wenn Teile seiner Werkleistung in sich ab­geschlossen hergestellt waren. Das bedeutete beispielsweise, dass der SHK-Auftragnehmer im Rahmen eines BGB-Werkvertrages nach Fertigstellung der Rohinstallation oder einer Vormontage von Sanitärleistungen noch keinen Abschlag beanspruchen konnte, da es sich bei diesen Leistungen nicht um abgeschlossene und nutzungsfähige Teilleistungen handelt.

Die Neuregelungen zu Abschlagsforderungen

Nach der beschlossenen Neuregelung wird der Anspruch des Auftragnehmers auf Abschlagszahlungen, wie er sich aus § 632a Abs. 1 BGB ergibt, nun erleichtert und der bewährten VOB-Regelung angenähert. In § 632a BGB ist geregelt, dass der Auftragnehmer Abschlagzahlungen vom Auftraggeber verlangen kann, soweit dieser einen Wertzuwachs durch die erbrachte Leistung erhalten hat. Das ist regelmäßig der Fall und deshalb ist die Neuregelung auch begrüßenswert. Nun können Auftragnehmer bei Vorliegen von BGB-Werkverträgen nicht erst nach nutzungsfähigen Teilfertigstellungen Abschläge verlangen, sondern dann, wenn Leistungen erbracht wurden, die für den Auftraggeber einen Wert am Grundstück bzw. am Gebäude realisieren. Abschlagsforderungen erhalten damit im BGB eine qualitativ neue Grundlage. Allerdings hat die Neuregelung einen weiteren Bestandteil. Abschlagzahlungen müssen nur dann geleistet werden, wenn der Auftragnehmer eine Sicherheit für die Vertragserfüllung stellt. ­Diese soll für die erste Abschlagzahlung 5 % des Vergütungsanspruches betragen. Für den Fall, dass der Auftrageber eine derartige Sicherheit verlangt ist weiterhin geregelt, in welcher Form diese Sicherheit zu erbringen ist. Ein zunächst getätigter Sicherheitseinbehalt kann vom Auftragnehmer durch die Überreichung einer Bürgschaft abgelöst werden (Musterschreiben über die Fachverbände bzw. Innungen abrufbar). Zahlungen auf der Grundlage von VOB/B-Verträgen werden grundsätzlich sofort fällig. Andernfalls treten die Verzugsfolgen nach den gesetzlichen Bestimmungen ein. Soll der Verzug automatisch eintreten und die Aufwendungen für das Mahnwesen minimiert werden, empfiehlt sich, auf der Rechnung den Satz anzufügen: „Sie geraten mit der Zahlung dieser Rechnung gem. § 286 Abs. 3 BGB spätestens in Verzug, wenn Sie den Rechnungsbetrag nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang bezahlen.“ (siehe auch Beitrag: Das Zahlungsziel in der Rechnung; SBZ 18.2009, S. 96 ff).

Mängel und Abschlags­forderungen

Unwesentliche Mängel dürfen einer Abschlagsforderung nicht entgegengestellt werden. Bei wesentlichen Mängeln entfällt nach der neuen BGB-Regelung – im Unterschied zum VOB/B-Werkvertrag – das Recht auf Abschlagszahlung. Wesentlich dürfte ein Mangel dann sein, wenn es sich um nachhaltige Beeinträchtigungen der abgerechneten Werkleistung handelt, wenn die Leistung unbrauchbar oder ungeeignet ist. Das durchaus regelmäßig auftretende Problem des Streits darüber, ob ein Mangel als wesentlich oder unwesentlich einzuschätzen ist, kann mit der Neuregelung zum Abschlagsrecht des Unternehmers nicht gelöst werden. Im Zweifelsfall wird man also – nach wie vor – möglicherweise Jahre darüber streiten können, welchen Grad ein Mangel hatte und ob der Auftraggeber zurecht die Abschlagszahlung verweigern durfte. Praxisgerecht erscheint das nicht, u.a. deshalb, weil – wie später noch ausgeführt wird – nach Stellung einer Schlussrechnung nicht mehr aus einer Abschlagsrechnung vorgegangen werden kann.

Prüffähigkeit von Abschlags­rechnungen

Der Auftragnehmer hat weiterhin nur Anspruch auf Abschlagszahlung, wenn er auf eine erbrachte Leistung die Abschlagsrechnung prüffähig vorlegt. Aber eben gerade dies stellt in vielen Fällen für den Unternehmer eine Hürde mit unangenehmen Konsequenzen dar. Denn: fehlt die Prüffähigkeit, fehlt die Fälligkeit. Die Prüffähigkeit von Rechnungen erweist sich häufig als „Engpass“ bei der Umsetzung des Zahlungsanspruchs eben auch bei Abschlagszahlungen. In der Rechtsprechung sind dann auch die Kriterien für die Prüffähigkeit aufgestellt bzw. bestätigt worden. Danach sind Rechnungen so abzufassen, dass der Auftraggeber die erbrachte Leistung nachvollziehen und die Richtigkeit der abgerechneten Preise überprüfen kann. Die Anforderungen an die Prüffähigkeit können auftraggeberabhängig differieren. Verfügt der Auftraggeber über keine Baurechtskenntnisse, so sind die Prüfungsanforderungen höher zu setzen, als bei einem bausachkundigen Auftraggeber.

Maßgebend sind die Informations- und Kontrollinteressen des Auftraggebers, die den Umfang und die Differenzierung der für die Prüfung erforderlichen Angaben der Rechnung bestimmen und begrenzen (BGH, 26.10.2000 – VII ZR 99/99). Die Vorgaben zur Prüffähigkeit sind in § 14 Nr. 1 der VOB/B beschrieben. Danach sind Rechnungen übersichtlich aufzustellen. Die Reihenfolge und Bezeichnung der Posten muss dem Angebot entsprechen. Zu den angebotenen Leistungspositionen muss der Auftraggeber die Anzahl, Menge bzw. den Umfang der erbrachten Leistungen vergleichen können. Leistungsnachweise, wie Stundenzettel, Aufmaßbögen oder Zeichnungen gelten als erforderlicher Nachweis und Element der Prüffähigkeit. Immer dann, wenn eine Abrechnung in ihrer Aufstellung inhaltlich dem Leistungsverzeichnis entspricht, kann grundsätzlich von einer Prüffähigkeit ausgegangen werden. Um die Prüffähigkeit einer Abrechnung herzustellen, bedarf es natürlich auch der Möglichkeit, diese zu erwirken. In der Praxis treten nicht selten Fälle auf, in denen der Auftraggeber Mittel und Wege findet, dass der Auftragnehmer gar nicht erst prüffähig abrechnen kann. Wird der Auftragnehmer z.B. im Zusammenhang mit der Abrechnung von Teilleistungen nicht mehr auf die Baustelle gelassen, um das Aufmaß zu nehmen, hat er ganz erhebliche praktische Probleme, eine prüfbare Abrechnung zu erstellen. Der BGH stärkt hier die Rechtsposition der Auftragnehmer, indem er den Auftraggebern ins Stammbuch geschrieben hat: Ist es dem Auftragnehmer nicht mehr möglich, den Stand der von ihm bis zur Kündigung erbrachten Leistung durch ein Aufmaß zu ermitteln, weil der Auftraggeber das Aufmaß dadurch vereitelt hat, dass er das Bauvor­haben durch einen Drittunternehmer hat fertigstellen lassen, genügt der Auftragnehmer seiner Verpflichtung zur prüfbaren Abrechnung, wenn er alle ihm zur Verfügung stehenden Umstände mitteilt, die Rückschlüsse auf den Stand der erbrachten Leistung ermöglichen. Unter dieser Voraussetzung – so der BGH – genügt der Auftragnehmer seiner Darlegungslast, wenn er Tatsachen vorträgt, die dem Gericht die Möglichkeit eröffnen, gegebenenfalls mithilfe eines Sachverständigen den Mindestaufwand des Auftragnehmers zu schätzen, der für die Errichtung des Bauvorhabens erforderlich war (BGH, Urteil vom 17.6.2004 – VII ZR 337/02).

Fälligkeit und Verzug bei ­Abschlagsforderungen

Bei VOB/B-Verträgen werden Abschläge binnen 18 Werktagen nach Zugang der prüffähigen Rechnung fällig. Bei BGB-Verträgen bedarf es einer Terminsetzung in der Rechnung und – sofern der Zahlungstermin ungenutzt verstreicht – einer Nachfristsetzung, um den Auftraggeber in Verzug zu setzen. Wichtig ist, dass der Zugang der Rechnung nachgewiesen werden kann. Die unpünktliche Zahlung von Abschlägen hat sich leider zur Gewohnheit etabliert. Dabei ist die Nichtzahlung von berechtigten Abschlägen für den Auftraggeber sehr gefährlich. Immerhin handelt es sich um eine Mitwirkungspflicht des Auftraggebers, deren Erfüllung für den Vertragserfolg Voraussetzung ist. Leistet dann der Auftraggeber auch nach einer ihm gesetzten kurzen Nachfrist nicht, stehen dem Auftragnehmer Leistungsverweigerungsrechte und ggf. Schadenersatz zu (Musterschreiben über die Fachverbände bzw. Innungen abrufbar). Doch Vorsicht: Leistungsverweigerungsrechte entstehen nicht, wenn die Prüffähigkeit der Abrechnung und damit die Fälligkeit fehlt. Kommt der Auftraggeber mit der Zahlung von Abschlagsrechnungen in Verzug, hat der Auftragnehmer übrigens eine weitere Möglichkeit zur Risikoabsicherung, das Verlangen nach Sicherheit gem. § 648 a BGB. Hierbei geht es darum, dass ein gewerblicher Auftraggeber, ohne dass es einer ausdrücklichen vertraglichen Vereinbarung bedarf, auf gesetzlicher Grundlage zur Erbringung einer Sicherheitsleistung verpflichtet werden kann (Musterschreiben über die Fachverbände bzw. Innungen abrufbar). Den Zeitpunkt des Sicherheitsverlangens kann der Auftragnehmer bestimmen, beispielsweise dann, wenn eine Abschlagsrechnung nicht ordnungsgemäß gezahlt wurde.

Abschlagsforderungen bei ­Zusatzleistungen

Zusatzaufträge sind auf dem Bau bekanntermaßen keine Seltenheit. Hinsichtlich der Abrechnungsmöglichkeiten bestehen oft Unsicherheiten. Das beginnt bei der Frage nach der Grundlage der Vergütung. Die klare Einordnung, ob es ich um eine (vergütungspflichtige) Zusatzleistung oder eine (ohnehin geschuldete) Nebenleistung handelt, ist häufig umstritten. Der Auftragnehmer, der in einem VOB/B-Vertragsverhältnis zu seinem Auftraggeber steht, sollte nicht versäumen, im Falle der Beauftragung von Zusatzleistungen seinen zusätzlichen Vergütungsanspruch auch vor Beginn der Arbeiten schriftlich anzukündigen. Versäumt er dies, geht er möglicherweise leer aus. Aber auch die Frage der Höhe etwaiger Zusatzvergütungen kann zum Streitpunkt werden. Nach der VOB/B sollen sich die Vertragsparteien vor Ausführung der Zusatzarbeiten über die Vergütung einigen. Das wirft die Frage auf, ob ein Auftragnehmer eine Abschlagszahlung zu etwaigen Zusatzleistungen verlangen kann, wenn sich die Parteien eben (noch) nicht zur Höhe geeinigt haben. Hierzu hat sich das Landgericht Leipzig geäußert: Der Auftragnehmer kann für eine geforderte und ausgeführte Zusatzleistung auch dann eine Abschlagszahlung verlangen, wenn noch keine Vereinbarung über die Höhe der Vergütung zustande gekommen ist. Zudem kamen die Richter zu der Auffassung, dass der Auftragnehmer berechtigt sei, die Arbeiten bis zur Zahlung des Auftraggebers einzustellen, wenn dieser eine Abschlagszahlung verweigere. Voraussetzung sei allerdings, dass er dem Auftraggeber eine Nachfrist gemäß § 16 Nr. 5 Abs. 3 Satz 3 VOB/B gesetzt habe (LG Leipzig, 4 HK O 7871/03).

Abschlagsforderungen – wie ­lange?

Es ist eine bekannte Unsitte, dass die Auftraggeber die Zahlung (insbesondere der letzten) Abschlagszahlung hinauszögern. Bei Vorliegen eines VOB/B-Vertrages spekulieren diese Auftraggeber darauf, die (relativ) kurze Fälligkeitsfrist für Abschlagszahlungen (18 Werktage) durch die relativ lange Prüffrist für die Schlussrechnung (zwei Monate) zu ersetzen. Und tatsächlich haben die Auftragnehmer hier, wie ein aktuelles Urteil wieder zeigt, ein Problem. Wie lange kann der Auftragnehmer Abschlagszahlungen verlangen? Das Urteil lautet im Leitsatz: Abschlagszahlungen sind nicht mehr durchzusetzen, wenn der Auftragnehmer die Schlussrechnung gestellt hat. Dies gilt auch dann, wenn die Leistungen abgenommen sind und die Frist zur Einreichung der Schlussrechnung gem. § 14 Nr. 3 VOB/B abgelaufen ist (BGH, Urteil vom 20.08.2009 – Az.: VII ZR 205/07). In dem vorliegenden Fall waren Bauarbeiten auf der Grundlage eines VOB/B-Vertrages fertiggestellt und abgenommen. Obwohl die Frist nach § 14 Nr. 3 VOB/B längst abgelaufen war, erstellt der Auftragnehmer keine Schlussrechnung, sondern klagt seine Abschlagsrechnung ein. In Erinnerung sei gerufen, dass der Auftragnehmer Fristen zur Einreichung der Schlussrechnung zu beachten hat. Im § 14 Nr. 3 der VOB/B ist formuliert: „Die Schlussrechnung muss bei Leistungen mit einer vertraglichen Ausführungsfrist von höchstens 3 Monaten spätestens 12 Werktage nach Fertigstellung eingereicht werden, wenn nichts anderes vereinbart ist; diese Frist wird um je 6 Werktage für je weitere 3 Monate Ausführungsfrist verlängert.“ In seiner Urteilsbegründung hat das Gericht darauf verwiesen, dass der Anspruch auf Abschläge gem. § 16 Nr. 1 VOB/B nicht uneingeschränkt geltend gemacht werden kann. Wenn ein Auftragnehmer die Schlussrechnung gestellt hat, kann er aus einer Abschlagsrechnung nicht mehr vorgehen. Durch eine Schlussrechnung erlischt die Berechtigung des Auftragnehmers, die Abschlagsrechnung geltend zu machen. Das gilt auch dann, wenn die Leistung fertiggestellt und die Abnahme erklärt wurde und die Frist zur Schlussrechnungserstellung abgelaufen ist. Das sei deshalb so, weil Abschlagsrechnungen vom Sinn her den Auftragnehmer entlasten sollen. Die mit der Vorfinanzierung verbundenen wirtschaftlichen Nachteile sollen ausgeglichen werden. Sind Leistungen aber fertiggestellt, sind die Vorleistungen abgeschlossen. Nun besteht ein schützenswertes Interesse des Auftraggebers, über endgültige Abrechnung Klarheit zu erhalten. Das ist auch der Grund, weshalb in der VOB/B eine Frist zur Erstellung der Schlussrechnung fixiert ist.

Fazit

Auf der Grundlage der BGB-Neuregelungen verbessern sich die Grundlagen für die Durchsetzung von Abschlägen. Abschlagsvereinbarungen – und zwar dem Grunde und der Höhe nach – können bereits in die Vertragsgestaltung einfließen, bzw. in den Angeboten vermerkt werden. Fehlen schriftliche Vereinbarungen, kann der Auftragnehmer – je nachdem, ob er einen VOB/B-Vertrag mit einem gewerblichen Auftraggeber oder einen BGB-Verbrauchervertrag abgeschlossen hat entweder auf § 16 der VOB/B bzw. auf den § 632 a Abs. 1 BGB zurückgreifen, um seinen Abschlagsanspruch zu begründen. Nach Fertigstellung der Werkleistungen sind Auftragnehmer gehalten, zügig schlussabzurechnen. Etwaig bis zu diesem Zeitpunkt noch offene Abschlagsrechnungen können dann nicht mehr separat verfolgt werden. Zu achten hat der Auftragnehmer darauf, dass auch eine Abschlagsrechnung prüffähig aufgestellt sein muss, um Rechtswirkungen zu entfalten.

Was es in puncto Abschlagsrechnung zu beachten gibt!

Enthält mein Angebot/Vertrag ­Festlegungen zur Abrechnung der Leistungen?

Sind die Abschlagsgrößen und -fristen betriebsindividuell ausgestaltet?

Habe ich die Möglichkeit, mit dem Auftraggeber die Modalitäten der Abschläge zu verhandeln?

Welcher Vertragstyp liegt vor und kommt die BGB-Regelung oder die VOB/B-Festlegung zu den Abschlagsmöglichkeiten zum Zuge?

Ist die Abschlagsrechnung rechnerisch korrekt aufgestellt?

Enthält die Abschlagsrechnung die für die Prüffähigkeit erforderlichen Leistungsnachweise?

Enthält die Abschlagsrechnung einen präzisen Zahlungszeitpunkt?

Ist auf der Abschlagsrechnung gegenüber einem Verbraucher der Vermerk zum Eintritt des automatischen Verzuges enthalten?

Habe ich die Fristenkontrolle zu Zahlungseingängen im Auge und bin ich auf ­etwaige Mahnvorgänge vorbereitet?

Folgende Musterschreiben gibt es zum Downloaden unter https://www.sbz-online.de/tags/extras-zum-heft zum Heft:

Forderung einer Abschlagszahlung (BGB-Vertrag)

Forderung einer Abschlagszahlung (VOB/B-Vertrag)

Weitere Musterschreiben finden Sie auch auf den Seiten Ihrer Berufsorganisation.

Noch Fragen?

Das Autorenteam dieser ständigen SBZ-Kolumne Dr. jur. Hans-Michael Dimans­ki, Falk Kalkbrenner und Veit Schermaul (v. l.) sind Rechtsanwälte der in Magdeburg ansässigen Anwaltskanzlei Dr. Dimanski & Partner. Der Kanzleischwerpunkt liegt in der Betreuung von SHK-Firmen.

Dr. Dimanski & Partner Rechtsanwälte 39104 Magdeburg Telefon (03 91) 53 55 96-16 Telefax: (03 91) 53 55 96-13 E-Mail: recht@sbz-online.de