Die Abnahme — Dreh- und Angelpunkt im Baurecht

Es gibt nur sehr eingegrenzte Möglichkeiten, bei denen sich der SHK-Unternehmer auf eine Abnahme verlassen kann, ohne sie ausdrücklich gefordert und verfolgt zu haben. Vielmehr muss der Auftragnehmer damit rechnen, dass zu dem Zeitpunkt, da das von ihm errichtete Werk abnahmereif ist, der Auftraggeber eine Verzögerungstaktik praktiziert. Das Landgericht Potsdam hat vor kurzem nochmals herausgearbeitet, wann der Auftraggeber das Argument einer fehlenden Abnahme nicht mehr für sich in Anspruch nehmen kann.

Das erste Urteil lautet Im Leitsatz

Von einem Verzicht auf die förmliche Abnahme ist auszugehen, wenn der Auftraggeber den überwiegenden Schlussrechnungsbetrag zahlt und danach mehrere Monate vergehen, ohne dass der Auftraggeber den Auftragnehmer zur förmlichen Abnahme auffordert oder Mängel rügt (LG Potsdam, Urteil vom 19.2.2009 – 51 O 198/07). Es war wie so oft: Restwerklohn wurde nicht gezahlt. Man stritt um Nachaufträge und über Mängeleinreden. Insbesondere war aber das Thema „fehlende Abnahme“ Gegenstand des Rechtsstreits. Im schriftlichen Vertrag war eine förmliche Abnahme nebst Ausschluss einer Abnahmefik­tion nach § 12 Nr. 5 VOB/B zwischen den Parteien vereinbart. Der wesentliche Teil des Werk­lohns, zwar dreimal angemahnt, ist zwischen den Parteien unstreitig und wurde von der Beklagten bezahlt. Der Rest, so meinte der Auftraggeber, sei wegen fehlender förmlicher Abnahme, nicht fällig. Das Gericht entschied: der Restwerklohn ist gemäß §§ 12, 14 VOB/B fällig geworden. Eine prüffähige Schlussrechnung des Auftragnehmers lag vor. Die Fälligkeit scheitert nicht an einer fehlenden förmlichen Abnahme, die zwischen den Parteien vertraglich vereinbart war und die nicht erfolgt ist. Von einer Abnahme ist dennoch auszugehen und zwar ist aufgrund schlüssigen Verhaltens der Parteien eine Abstandnahme bzw. Verzicht der Parteien auf eine förmliche Abnahme und eine formlosen Abnahme anzunehmen. Nach Fertigstellung der Arbeiten legte der Auftragnehmer seine Schlussrechnung, d. h. er zeigte die Fertigstellung und Mangelfreiheit seiner Arbeiten gegen­über dem Auftraggeber an, und dieser zahlte hierauf, ohne dass der Auftragnehmer eine förmliche Abnahme von dem Auftraggeber verlangt oder der Auftraggeber seinerseits ­eine solche zur Voraussetzung für ihre Zahlungsverpflichtung gemacht hatte. Der Auftraggeber verweigerte also nicht etwa jegliche Zahlung wegen der fehlenden Fälligkeit, weil die förmliche Abnahme fehle, sondern er zahlte den überwiegenden Rechnungsbetrag.

Auch nachdem weitere Monate vergangen waren, forderte der Auftraggeber den Auftragnehmer nicht auf, die förmliche Abnahme durchzuführen; auf die fehlende förmliche Abnahme berief er sich erst nach Klageerhebung. Dabei ist anzumerken, dass es schon grundsätzlich so ist, dass eine förmliche Abnahme stattzufinden hat, wenn sie vereinbart ist. Aber eine solche Vertragsklausel richtet sich eben nicht nur an den Auftragnehmer. Wenn der Auftraggeber also die förmliche Abnahme will, muss er sie spätestens dann verlangen, wenn er Kenntnis von der Fertigstellung hat. Auch rügte der Auftraggeber im vorliegenden Fall bis dahin keinen Mangel und forderte den Auftragnehmer nicht zur Beseitigung eines Mangels auf. Aus diesem gesam­ten vorprozessualen Gesamtverhalten der Parteien ist ein Verzicht auf die förmliche Abnahme und zugleich eine Abnahme der Arbeiten als mangelfrei zu sehen, so das Gericht. Ein weiteres Urteil stellt den – oft vergessenen – Grundsatz heraus, dass die Abnahme für den Auftraggeber eine Hauptvertragspflicht ist.

Das zweite Urteil lautet Im Leitsatz

Der Auftraggeber einer Werkleistung ist verpflichtet, diese nach Fertigstellung und Mängelfreiheit abzunehmen. Das gilt auch, wenn eine Solaranlage in der Winterzeit zum Zeitpunkt der Abnahme nicht in Betrieb genommen werden kann (LG Kiel, Urteil vom 2.10.2009 – 11 O 80/09). Der Auftraggeber hatte den Auftragnehmer unter Vereinbarung der VOB/B mit der Lieferung und Montage einer Ölbrennwertheizung und einer Solaranlage beauftragt. Nachdem die Anlage im Februar 2009 fertig gestellt war, verweigerte der Auftraggeber zu diesem Zeitpunkt die Abnahme, weil die Solaranlage wegen der Wetterlage nicht habe überprüft werden können und zahlte den Restwerklohn nicht. Das Gericht ist zu der Überzeugung gelangt, dass der Auftraggeber nicht berechtigt war, die begründete Restwerklohnforderung zurückzuhalten. Er war zur Abnahme der Leistungen gemäß § 12 VOB/B verpflichtet, nachdem zu diesem Zeitpunkt die Arbeiten fertig gestellt waren. Fehler waren nicht ersichtlich. Unerheblich ist, dass der Auftraggeber meint, aufgrund der Witterungsverhältnisse die Anlage nicht habe prüfen zu können. Die Abnahme hängt nicht von den jeweiligen Witterungsverhältnissen ab, sondern entscheidend ist, dass die Arbeiten fertig gestellt worden sind. Hätte man einen anderen Abnahmezeitpunkt wählen wollen, hätte man dies vertraglich vereinbaren müssen. Aufgrund der danach unberechtigten und grundlosen Abnahmeverweigerung ist es dem Auftraggeber auch verwehrt, sich nachträglich auf einen Einbehalt wegen angeblicher Mängel zu berufen. Die Möglichkeit, diese Einbehaltungen vorzunehmen, hat er sich nur durch seine vertragswidrige Abnahmeverweigerung verschafft. Er handelt damit treuwidrig, wenn er dann später wegen behaupteter Mängel ein Zurückbehaltungsrecht geltend macht, zumal im vorliegenden Fall angebliche Fehlfunktionen der Anlage durch den Auftragnehmer unstreitig abgestellt wurden.

Beide Urteile sind zugunsten des Auftragnehmers ausgegangen. Das soll aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass die Abnahmeproblematik für den Auftragnehmer vielfältige Risikoaspekte beinhaltet und es eben – leider – auch viele Urteile gibt, in denen Wissens- oder Handlungsdefizite zu Verlusten für den Auftragnehmer führen. Nachfolgend sollen deshalb die Grundsätze zum Thema Abnahme dargestellt werden.

Abnahme – Begriffsbestimmung

Die Abnahme ist als Begriff weder im BGB noch in der VOB/B bestimmt. Sowohl das BGB (§ 640) als auch die VOB/B (§ 12) beschreiben die Abnahme allerdings einheitlich. Unter Abnahme versteht man die Übergabe des hergestellten Werkes, verbunden mit der Billigung der Werkleistung durch den Auftraggeber als vertragsgemäß. Es kommt demnach nicht – was sich zwar viele SHK-Unternehmer wünschen – darauf an, dass der Auftragnehmer der Meinung ist, ordnungsgemäß geleistet zu haben, sondern darauf, ob aus einer Erklärung oder einem schlüssigen Verhalten des Auftraggebers geschlussfolgert werden kann, dass dieser die erbrachte Leistung als vertragskonform anerkennt und entgegennimmt. Nur damit würde die Erfüllung des Vertrages eintreten. Die Abnahme ist also der Kulminationspunkt im Baugeschehen. Die Abnahme der Werkleistung kommt nur dann in Betracht, wenn die Leistung der Hauptsache nach vertragsgerecht fertig gestellt und frei von wesentlichen Mängeln ist. Sie muss bestimmungsgemäß in Gebrauch genommen werden können. Die Leistung muss funktionell gefertigt sein, was nicht heißt, dass die Leistung völlig fertig gestellt sein muss. Bei den noch ausstehenden Leistungen darf es sich allerdings nicht um kardinale Leistungsteile handeln. Eine Abnahme kommt ferner nur dann in Frage, wenn keine wesentlichen Mängel vorliegen, die die Hauptsache der Leistung betreffen. Über die „Wesentlichkeit“ wird in der Praxis dann trefflich gestritten. Die Ausführungen der Gerichte zu dieser Frage füllen ganze Bände. Was im Einzelfall als wesentlicher Mangel anzusehen ist, bestimmt sich anhand der Art des Mangels, seines Umfangs, und seinen Auswirkungen. Es kommt auf die Zumutbarkeitsgrenze aus objektiver Sicht im Verhältnis zwischen dem Vertragszweck und dem erbrachten Erfolg an. Was viele Auftraggeber nicht wissen, die Abnahme ist eine dem Auftraggeber obliegende Hauptpflicht aus dem Werkvertragsverhältnis, auf deren Erfüllung der Auftragnehmer auch isoliert klagen kann. Auf Verlangen ist der Auftraggeber gehalten, binnen zwölf Werktagen eine Abnahme durchzuführen. Eine förmliche Abnahme ist immer dann durchzuführen, wenn eine der Vertragsparteien dies verlangt. Das Abnahmeverlangen kann zu jeder Zeit der Baudurchführung entweder vom Auftraggeber oder auch vom Auftragnehmer erhoben werden, wenn es nicht ohnehin vertraglich fixiert ist.

Rechtsfolgen der Abnahme

An die Abnahme knüpfen sich für beide Vertragspartner Folgen mit herausgehobener Bedeutung für das Werkvertragsverhältnis. Es endet das Stadium der Bauausführung und es beginnt das Stadium der Gewährleistung. Ein erstes wichtiges Ziel der Vertragsparteien ist erreicht. Es liegt in der Natur der unterschiedlichen Position und der differenzierten Interessen der Auftraggeber- und der Auftragnehmerseite, wenn zum Abnahmezeitpunkt erstmals ein offener Konflikt zwischen den Vertragsparteien ausbricht. Der Auftragnehmer muss ein objektives Interesse an einer zügigen und unmissverständlichen Abnahme seiner fertig gestellten Werkleistung haben und der Auftragnehmer ist eher an einer Verzögerung interessiert, weil ihn die Rechtswirkungen der Abnahme belasten. Jedenfalls belegen viele Praxisfälle, dass sich der Abnahmezeitpunkt eben als „Stunde der Wahrheit“ im Vertragsverhältnis herausstellt. Auf diesen Zeitpunkt sollte der SHK-Unternehmer gut vorbereitet sein. Versäumnisse oder eine oberflächliche und naive Einstellung zum Thema Abnahme führen zu schwerwiegenden Folgen. Mitunter hat man den Eindruck, dass viele Unternehmer hoffen, dass sich die Abnahme heimlich still und leise schon einstellen werde. Das ist ein Trugschluss. Der SHK-Unternehmer sollte bereits zum Vertragsabschluss die Abnahmeproblematik als wichtigen Zielpunkt erkennen und frühzeitig die Voraussetzungen für den Abnahmeerfolg vorbereiten. Das objektiv nachhaltige Interesse des Unternehmers an der Abnahme ergibt sich aus den fundamentalen Rechtswirkungen. Mit der Abnahme

• wird der Werklohn fällig,
• geht das Risiko der zufälligen Beschädigung oder des Untergangs des Werkes auf den Auftraggeber über,
• beginnt die Gewährleistung bzw. die Fristen für Mängelanspruchrechte,
• gehen Mängelansprüche wegen bekannter Mängel unter und
• verfallen nicht vorbehaltene Vertragsstrafenansprüche,
• setzt die Gefahr- und Beweislastumkehr ein.

Der Auftragnehmer erreicht seinen Zahlungsanspruch. Ohne Abnahme keine Werklohnfälligkeit. Alles, was bis zur Abnahme an der Bauleistung beschädigt oder gestohlen wird, geht in den Verantwortungskreis des Auftragnehmers. Hat der Auftragnehmer keine Klarheit zur Abnahme, weiß er nicht, wann die Gewährleistungsfrist beginnt; was aber viel schlimmer ist: er weiß nicht, wann diese Frist endet. Die Praxis zeigt, dass die Frage des Verjährungseintritts mitunter lebensentscheidend für eine Firma sein kann. Liegt die Abnahme vor, sind Beschädigungen oder andere Verluste zunächst Sache des Auftraggebers. Bis zur Abnahme obliegt dem Auftragnehmer die Pflicht, bei Mangeleinwendungen des Auftraggebers nachzuweisen, dass er ein mangelfreies und vertragsgerechtes Werk erstellt hat. Danach geht die Beweislast für das Vorliegen von Gewährleistungsmängeln auf den Auftraggeber über. Damit kommt der Auftragnehmer in eine sehr komfortable Situation, deren Wert er durch eine gesteigerte der Sorgfältigkeit schätzen sollte. Sichtbare Mängel, die zur Abnahme nicht gerügt werden, gehen unter. Ebenso verhält es sich mit Vertragsstrafenansprüchen des Auftraggebers, wenn sie zur Abnahme nicht vorbehalten werden.

Abnahmeformen

Das Werkvertragsrecht nach BGB und VOB kennt drei Abnahmeformen:

• die förmliche Abnahme,
• die erklärte Abnahme,
• die stillschweigende Abnahme.

Die förmliche Abnahme geschieht in der Regel durch eine gemeinsame Baubegehung beider Vertragspartner, nachdem von einem der Partner ein Abnahmeverlangen vorgebracht wurde und im Zuge der Baubegehung ein Abnahmeprotokoll angefertigt und von beiden Parteien unterzeichnet wird. Von einer erklärten Abnahme ist auszugehen, wenn seitens des Auftraggebers binnen zwölf Werktagen nach Fertigstellungsmeldung keine Einwendungen gegen die Abnahme vorgebracht werden. Bei der stillschweigenden Abnahme wird häufig auch von einer konkludenten Abnahme gesprochen, das heißt eine Abnahme durch schlüssiges Verhalten. Diese kann beispielsweise durch Bezahlung der Vergütung oder durch Inbenutzungnahme der Bauleistung erfolgen. Die VOB kennt noch eine vierte Abnahmeform: die fiktive Abnahme, die im § 12 Nr. 5 VOB/B geregelt ist. Danach gilt, sofern keine Abnahme verlangt wurde, das Werk als abgenommen, wenn nach der Fertigstellungsmeldung mehr als zwölf Werktage ins Land gegangen sind oder der Auftraggeber die Leistung bereits seit sechs Tagen in Benutzung genommen hat. Die Abnahme kann also förmlich, durch Abnahmefiktionen des BGB (§§ 640, 641 a), der VOB/B (§ 12 Nr. 5) oder durch schlüssiges Verhalten herbeigeführt werden. Die förmliche Abnahme wird regelmäßig durch ein Abnahmeverlangen eingeleitet und wird dann durch eine gemeinsame Abnahmebegehung und schließlich durch ein schriftliches Abnahmeprotokoll gekennzeichnet sein. Die Rechtssprechung nimmt in der Regel – siehe auch o. g. Urteil – einen Verzicht auf die Durchführung einer förmlichen Abnahme an, wenn der Auftraggeber mehrere Monate auf die Schlussrechnung des Auftragnehmers nicht reagiert hat und das Bauwerk in vorgesehener Form nutzt. Beide Vertragspartner haben zu jeder Zeit das Recht, eine förmliche Abnahme zu verlangen. Kommt ­eine der Vertragsparteien dieser Aufforderung nicht nach, gerät sie in Abnahmeverzug, mit der Folge, dass sich die rechtliche Situation desjenigen, der die Abnahme verlangt hat, erheblich verbessert, indem dieser so gestellt wird, als sei die Abnahme erfolgt.

In einem Fall, den der Bundesgerichtshof (BGH) Anfang des Jahres 2004 zu entscheiden hatte (Geschäfts-Nr.: VII ZR 198/02), wurden von dem Auftraggeber schon vor der kompletten Fertigstellung der Bauleistung nutzungsfähige Teile der erbrachten Bauleistung in Benutzung genommen und zwar über mehrere Jahre. Allerdings hatte der Auftraggeber bereits bei der Werkerstellung Mängel gerügt und diese auch im Rahmen eines selbstständigen Beweisverfahrens feststellen lassen. Der BGH hatte die Frage zu entscheiden, ob der Auftraggeber auch noch drei Jahre nach Benutzung der Leistung die Zahlung wegen fehlender Abnahme und somit wegen fehlender Fälligkeit der Schlussrechnung verweigern konnte. Das hat er bejaht und damit denen eine Lektion erteilt, die sich allzu leichtfertig auf die Form der fiktiven Abnahme verlassen. In dem zu entscheidenden Fall hatte der beauftragte Sachverständige eine ganze Anzahl von Mängeln festgestellt. Das brachte das Gericht zu der Auffassung, dass die Werkleistung des Unternehmers nicht vollständig erbracht war. Im §12 Nr. 3 der VOB/B heißt es: „Wegen wesentlicher Mängel kann die Abnahme bis zur Beseitigung verweigert werden.“ Es ging demnach um die fallgerechte Auslegung des Begriffes „wesentlich“ in Bezug auf die vorgefundenen Mängel. Da das Gericht wesentliche Mängel sah, war nicht von einer Abnahme auszugehen und demzufolge der vertraglich vereinbarte Werklohn nicht fällig. Der Umstand der vorzeitigen Nutzung von Leistungsteilen durch den Auftraggeber änderte daran nichts. Das Gericht hat dem Auftragnehmer „ins Stammbuch“ geschrieben, dass er durch die Beseitigung der Mängel die Möglichkeit gehabt hätte, die Fälligkeit herbeizuführen. Der BGH hat damit aber seine alte Rechtsprechung nicht aufgegeben, wonach eine Abnahme durch schlüssiges Verhalten durchaus vorliegen kann, sofern ein Auftraggeber eine Leistung über eine gewisse Dauer bestimmungsgemäß, demnach ohne das Vorliegen von Mängeln, nutzt. Fehlt jedoch aufgrund wesentlicher Mängel die Abnahmereife des Werkes, führt auch eine längere Benutzung der Leistung nicht automatisch zur Abnahme. Das war für den Auftragnehmer eine bittere Pille, da er nun nicht nur sein Werklohnverlangen nicht durchsetzen konnte, sondern auch noch erhebliche Kosten zu tragen hatte.

Umkehr der Beweislast

Bekanntlich geht mit Vorliegen der Abnahme die Beweispflicht für das Vorliegen von Mängeln auf den Auftraggeber über. Der BGH hat allerdings mit seiner Symptomrechtsprechung Maßstäbe gesetzt, die dem Auftraggeber bei Vorliegen von Mängeln die Darlegungslast erleichtern und demzufolge dem Auftragnehmer zusätzliche Schwierigkeiten bereitet. Die Erleichterung in der Darlegungslast für den Bauherren hatte der BGH am 3.7.1997 (Geschäfts-Nr.: VII ZR 210/96) dahingehend fixiert, dass es mit der Rüge einer unzureichenden Heizbarkeit der Wohnung sämtliche in Frage kommenden Ursachen des Mangels dafür als erfasst ansah, gleichgültig, ob sie die Isolierung oder sonstige Mängel des Werkes beträfen. In der Rechtsprechung wird die Situation für den Auftraggeber demnach insofern hinsichtlich der Beweisführung für das Vorliegen eines Mangels erleichtert, als er nur noch das Symptom der Mangelerscheinung substantiiert darlegen muss. Nach den Gewährleistungsdefinitionen des § 633 Abs. 1 BGB sowie des § 13 Nr. 1 VOB/B, hat der Unternehmer das Werk frei von Sachmängeln zu errichten und zwar zum Zeitpunkt der Abnahme. Die Sachmängelfreiheit ist Vertragssoll. Wird das Vertragssoll nicht erfüllt, hat der Auftraggeber das Recht, Nacherfüllung in Form der Mängelbeseitigung oder Neuherstellung des Werkes oder Schadenersatz zu verlangen (§ 634 BGB bzw. § 13 Nr. 5 VOB/B). Nach eingetretener Abnahme hat der Auftraggeber die Grundvoraussetzungen seines Mangelbeseitigungsanspruchs darzulegen und zu beweisen. Darlegungs- und Beweisprobleme beginnen für den Auftraggeber dort, wo eine Zuordnung der Mängel nicht zweifelsfrei vorgenommen werden kann. Das ist dann der Fall, wenn mehrere Unternehmer an der Erstellung eines Werkes beteiligt waren (z. B. Trockenbaufirma und Sanitärfirma bzw. Heizungsbaufirma und Elektrofirma).

Abnahme und Gewährleistung

Ist es dem Auftraggeber schließlich gelungen, die Zuordnung eines Mangels schlüssig darzulegen und zu beweisen, tritt ein zweites rechtserhebliches Problem auf. Die Haftung des Auftragnehmers für die mangelfreie Herstellung des Werkes hat einen Zeitbezug. Der § 13 Nr. 1 VOB/B besagt, dass zum Zeitpunkt der Abnahme das Bauteil frei von Mängeln sein muss. Eine analoge Regelung findet sich auch im BGB, nämlich im § 640. Aus dem zeitlichen Sinnzusammenhang ergibt sich, dass bei Mängeln, die eine mehr oder weniger lange Zeit nach der Abnahme auftreten, die Frage zu stellen ist, ob der Mangel bzw. seine Ursachen bereits zum Zeitpunkt der Abnahme vorhanden waren. Die Antwort auf die Frage dürfte insoweit schwierig werden, da nicht bei jedem später auftretenden Mangel klar festgestellt werden kann, ob dieser im Abnahmezeitpunkt latent oder bereits tatsächlich vorhanden war. Mängel, die dem Bauwerk erst nachträglich zugefügt worden sind oder Verschleißerscheinungen, berühren die werkvertragliche Erfüllungspflicht des Unternehmers nicht. Die Mangelhaftigkeit zum Abnahmetermin, als Anspruchsvoraussetzung für die Mangelbeseitigungsforderung ist vom Auftraggeber darzulegen und zu beweisen. Gibt es Streit darüber, ob Verschleißschäden an dem Werk entstanden sind, lassen sich ­diese häufig nur durch ein Sachverständigengutachten klären. Vor dem Hintergrund der Symptomrechtsprechung des BGH hat der Auftraggeber allerdings – wie bereits ausgeführt –, prozessuale Darlegungserleichterungen und muss nicht alle denkbaren Fremdschädigungen darlegen und Punkt für Punkt beweisen, dass diese nicht vorliegen.

In der Praxis bedeutet dies, dass es, sofern der Auftraggeber das Mangelsymptom beschrieben hat, nun Sache des Auftragnehmers ist, beispielsweise fehlende Wartung, unzureichende Pflege oder andere Ursachenmöglichkeiten für den Mangel vorzutragen. Sodann hätte der Auftraggeber diese Behauptungen zu widerlegen. Für Negativtatsachen gilt somit eine Umkehrung der Darlegungslast. Die Beweisführung bleibt allerdings beim Auftraggeber, mit anderen Worten: nach der Abnahme hätte der Auftraggeber die Kosten zu tragen, die zum Beweis seiner Mangelbehauptung anfallen. Schließlich ist bei Mangelanzeigen zu prüfen, ob ein Haftungsausschlussgrund für den Auftragnehmer vorliegt. Das könnte dann der Fall sein, wenn der Auftragnehmer gezwungen war, vom Auftraggeber bereit gestelltes Material einzubauen. Der Auftragnehmer sollte in derartigen Fällen immer seine Hinweis- und Aufklärungspflichten wahrnehmen, dies dokumentieren und schließlich ­eine Haftungsbegrenzung für die eingebauten Materialien mit dem Auftraggeber vereinbaren. Die Begründung für ein solches Ansinnen liegt darin, dass der Auftraggeber durch Anordnung oder planerische Vorgaben dem Unternehmer die Freiheit der Werkherstellung nimmt. In diesen Fällen sind für den Auftragnehmer die Festlegungen in § 13 Nr. 3 VOB/B bzw. im § 645 BGB hilfreich, in denen Entpflichtungstatbestände formuliert sind.

Teilabnahme

In sich abgeschlossene und fertiggestellte Teile der Werkleistung können separat abgenommen werden. Darauf hat der Auftragnehmer – sofern die VOB/B dem Vertrag zugrunde liegt – sogar einen Rechtsanspruch. Aber auch das BGB sieht die Möglichkeit einer Teilabnahme vor. Entsprechende Regelungen finden sich im BGB (§ 641 Abs. 1 S. 2) und in der VOB/B (§ 12 Nr. 2). Es handelt sich bei einer Teilabnahme demnach ebenfalls um eine rechtsgeschäftliche Abnahmeform. Diese ist von einer technischen Teilabnahme zu unterscheiden. Bei letzterer geht es nur um die Feststellung des Zustandes von Teilen einer Leistung, die durch den Baufortschritt weiterer Prüfung entzogen werden. Hier kommt es nicht darauf an, dass diese Leistungen in sich abgeschlossen und damit gebrauchsfähig sind. Ist eine Teilleistung aber abgeschlossen, d. h. sie ist für sich allein funktionsfähig und in ihrer Gebrauchsfähigkeit abschließend beurteilbar und zwar in technischer Hinsicht, als auch im Hinblick auf die Nutzung, dann kann diesbezüglich eine Abnahme verlangt werden. Viele SHK-Unternehmer sind regelmäßig mit der Forderung des Auftraggebers konfrontiert, die Heizung schon in Betrieb zu setzen ohne allerdings ihre Werk­leistung insgesamt abgeschlossen zu haben. Das ist für den Auftragnehmer eine gefährliche Situation. Wenn er sich hier nicht durch eine zweifelsfreie Teilabnahme absichert, läuft die Anlage auf sein Risiko. Das hat zur Folge, dass der Gefahrübergang als eine wichtige Rechtsfolge der rechtsgeschäftlichen Abnahme, eben noch nicht eintritt und Betreiberfehler, Beschädigungen, Diebstähle usw. in seinem Risikofeld bleiben. Wird also beispielsweise zunächst eine Heizungsanlage neben anderen geschuldeten Installationsleistungen fertig gestellt, ist diese abnahmefähig. Die SHK-Verbandsorganisation hält für diese Sachlage rechtssichere Musterschreiben für die Teilabnahme bereit, den so genannten „Frostbrief“. Ist eine Teilleistung für sich genommen nicht funktionsfähig und in sich abgeschlossen, wie z. B. eine Rohinstallation, liegen die Voraussetzungen für die Forderung einer Teilabnahme nicht vor. Das gilt übrigens auch für zwar installationsseitig fertig gestellte Bäder, die allerdings erst nach den Fliesenlegerarbeiten komplettiert werden und regelmäßig auch erst dann abnahmefähig sind. Teilabnahmen haben hinsichtlich der abgenommenen Leistungen die gleiche Rechtswirkung wie die Abnahme der Gesamtleistung. Sie stellen demnach keine Abnahmen zweiter Klasse, mit untergeordnetem Wert dar. Das bedeutet, dass für abgenommene Teile der Vergütungsanspruch entsteht und die Gewährleistungsfrist zu laufen beginnt. Wird eine Teilabnahme zu Unrecht verweigert, gelten die gleichen Rechtsfolgen wie bei einer grundlosen Abnahmeverweigerung zur Gesamtleistung.

Abnahmeverlangen und Abnahmeverweigerung

Ein Abnahmeverlangen ist aus rechtlicher Sicht häufig das beste Mittel, um die Rechtswirkungen der Abnahme einzuleiten. Das alte Stichwort „wer schreibt, der bleibt“ hat an keiner anderen Stelle im Bauablauf eine so wichtige Bedeutung, wie zu Abnahmezeitpunkt. ­Eine zwingende Verpflichtung zur Forderung der Abnahme gibt es für den SHK-Unternehmer nicht. Mit einem Abnahmeverlangen bringt er allerdings zum Ausdruck, dass er mit seiner Werkleistung fertig ist und demzufolge das Werk der Hauptsache nach vertragsgemäß und frei von wesentlichen Mängeln erstellt ist. Er kann sich hier auf die einschlägigen Regeln der VOB/B berufen, die ihm einen Rechtsanspruch auf Abnahme zugestehen. Das schriftliche Verlangen zur förmlichen Abnahme sollte bereits dann an den Auftraggeber geschickt werden, wenn es absehbar ist, wann die Werk­leistung fertig gestellt wird. Das hat den Vorzug dass die Frist zwischen Fertigstellung und Eintritt der Rechtswirkungen der Abnahme dann kurz ist. Im Abnahmeverlangen sollte immer unter Berücksichtigung der Zwölf-Werk­tagefrist ein spätester Terminvorschlag zur Abnahme unterbreitet werden. Sofern auf ein Abnahmeverlangen hin, eine Abnahme nicht statt gefunden hat, sollte der Auftragnehmer unter Angebot eines Ausweichtermins eine Nachfrist zur Abnahme setzen. Durch eine Nachfristsetzung werden die Voraussetzungen geschaffen, den Vertragspartner in Annahmeverzug zu setzen. Das ist dann wichtig, wenn im Falle einer gerichtlichen Auseinandersetzung später die Abnahmeberechtigung fest­gestellt wird. Die Rechtsfolgen der Abnahme gelten ab dem Verzugszeitpunkt als eingetreten. Unter anderem hat das Einfluss auf mögliche Zinsen, die ggf. einer Werklohnforderung aus Verzugsgründen aufgeschlagen werden. Die Abnahme kann nur bei Vorliegen wesentlicher Mängel verweigert werden. Das gilt nicht nur für VOB/B-Werkverträge, sondern nach der Schuldrechtsmodernisierung aus dem Jahr 2002, auch für BGB-Werkverträge. Unwesentlich ist ein Mangel, wenn er in seiner Bedeutung so weit zurücktritt, dass es unter Abwägung der beiderseitigen Interessen für den Auftraggeber als zumutbar angesehen werden kann, abzunehmen. Wird eine Abnahme verweigert, ist zu prüfen, ob gerechtfertigte Gründe für die Ablehnung einer Abnahme vorliegen. Ist die Werk­leistung tatsächlich nicht oder noch nicht abnahmereif, setzen die Rechtswirkungen der Abnahme nicht ein. Andererseits verhindert eine unberechtigte Abnahmeverweigerung den Eintritt der Rechtsfolgen der Abnahme nicht.

Fazit

Die Abnahme ist der Dreh- und Angelpunkt im Baugeschehen. Ohne Abnahme gibt es keine Klarheit zum Entstehen des Vergütungsanspruchs des Unternehmers, keine Klarheit zum Beginn der Gewährleistungsfrist, keine Umkehr der Beweislast in der Mängelfrage, keinen Gefahrübergang hinsichtlich der Beschädigung oder des Abhandenkommens der Werkleistung. Die im Wesentlichen mangelfreie Werkleistung ist Voraussetzung für die Abnahme. Eine rechtsgeschäftliche Abnahme sollte sowohl für in sich abgeschlossene Teile einer Werkleistung als auch unmittelbar nach Fertigstellung der Werkleistung schriftlich unter Terminsetzung vom Auftraggeber verlangt werden.

1. Abnahmeverlangen

• Wann ist mit der Fertigstellung der Leistung oder in sich ­abgeschlossenen Teilleistung zu rechnen?
• Ist die Leistung oder in sich abgeschlossene Teilleistung mangelfrei fertiggestellt?
• Ist eine förmliche Abnahme im Vertrag vorgesehen?
• Welche Vertragsart (BGB- oder VOB/B-Vertrag) liegt vor?
• Ist ein vertragsartbezogenes Formular für ein Abnahmeverlangen zur Hand?
• Ist der Auftraggeber unter Fristsetzung zur Abnahme aufgefordert worden?
• Ist die Frist zur Abnahme erfolglos verstrichen?
• Ist eine Nachfristsetzung zur Abnahme erfolgt?

2. Prüfung von Haftungsausschlussgründen

• Ist der angezeigte Mangel der Werkleistung des Auftragnehmers ­zuzuordnen?
• Lagen die Mangelursachen bereits zum Zeitpunkt der Abnahme vor?
• Welche Mangelursachen, die nicht im Haftungsbereich des Auftragnehmers ­liegen, kommen in Betracht?
• Liegen Entpflichtungstatbestände gemäß § 13 Nr. 3 VOB/B und § 645 BGB vor?

Folgende Musterschreiben gibt es zum Downloaden unter https://www.sbz-online.de/tags/extras-zum-heft zum Heft:

• Abnahmeverlangen nach BGB.
• Weitere Musterschreiben finden Sie auch auf den Seiten Ihrer Berufsorganisation.

Noch Fragen?

Das Autorenteam dieser ständigen SBZ-Kolumne Dr. jur. Hans-Michael Dimanski, Falk Kalkbrenner und Veit Schermaul (v. l.) sind Rechtsanwälte der in Magdeburg ansässigen Anwaltskanzlei Dr. Dimanski & Partner. Der Kanzleischwerpunkt liegt in der Betreuung von SHK-Firmen.

Dr. Dimanski & Partner, Rechtsanwälte, 39104 Magdeburg, Telefon (03 91) 53 55 96-16, Telefax (03 91) 53 55 9613; E-Mail: recht@sbz-online.de