SHK-Handwerksbetriebe geraten bei der Übernahme der Generalunternehmerfunktion oft in eine Sandwich-Position. Denn es muss einerseits ein tragfähiger und kalkulatorisch sinnvoller Bauvertrag mit dem Bauherrn ausgehandelt werden und andererseits auch einzelne Teile hiervon an den spezialisierten Subunternehmer des jeweiligen Gewerks (Maler, Fliesenleger, Elektriker usw.) vertraglich weitergegeben werden. Dieser Beitrag zeigt Fallstricke und Risiken dieser Sandwich-Position auf. Gleichzeitig bekommt der SHK-Betrieb als Generalunternehmer Tipps an die Hand gegeben, worauf er bei der Vertragsgestaltung mit Bauherren und Sub-/Nachunternehmern zu achten hat.
Sorgfältig auswählen
Besonderes Augenmerk sollte der Generalunternehmer zunächst auf die Auswahl des konkreten Nachunternehmers legen. Rechtlich ist es nämlich so, dass ein vom SHK-Betrieb als Generalunternehmer zur Bauleistungserbringung beauftragter Handwerksbetrieb als Erfüllungsgehilfe nach § 278 BGB des Generalunternehmers behandelt wird. Dies bedeutet konkret, dass der Subunternehmer in der Zurechnung etwaiger Mangelverursachungen bzw. Schadensverursachungen beim Bauherrn ebenso behandelt wird, wie das auch auf eigene Arbeitnehmer im Betrieb des Generalunternehmers oder auf Leiharbeitnehmer im Auftrag des Generalunternehmers zutrifft.
Subunternehmer arbeiten weisungsfrei
Der entscheidende Unterschied für den SHK-Betrieb besteht nun darin, dass er seine Arbeitnehmer bzw. Leiharbeitnehmer aus ihrem regelmäßigen Arbeitseinsatz kennt bzw. beaufsichtigen kann. Außerdem kann er Arbeitsanweisungen und ggf. Abmahnungen gegenüber seinen Arbeitnehmern aussprechen bzw. auf die Arbeitsleistung des Leiharbeitnehmers durch die Vorabsprache mit dem Verleiher bzw. Personaldienstleister einwirken.
Der vom SHK-Betrieb als Subunternehmer beauftragte Handwerker arbeitet eigenverantwortlich und selbständig bei der Erbringung der Bauleistungen. Kontroll- und Beobachtungsmöglichkeiten des Generalunternehmers bestehen angesichts der zeitlichen Abfolge der hintereinander geschalteten Bauleistungen in der Regel nicht, bzw. werden aus Zeit- und Kostengründen nicht ausgeübt.
Generalunternehmer haftet gegenüber Endkunden
Kommt es nun in Vollzug der vom Generalunternehmer beauftragten Bauleistung durch den Nachunternehmer oder dessen Personal zu einer Mängelverursachung durch fehlerhafte Montage oder Lieferung fehlerbehafteten Baumaterials beim Bauherrn, haftet hierfür der Generalunternehmer nach § 278 BGB. Der Bauherr wird also bei Mängeln für alle Gewerke und Bauleistungsbereiche zunächst den SHK-Betrieb als Generalunternehmer in Anspruch nehmen. Erst dann kann der Generalunternehmer Rückgriff auf seinen „Sub“ nehmen. Eine direkte Anspruchsgeltendmachung vom Bauherrn gegenüber dem Subunternehmer scheidet aus, weil Bauverträge nur zwischen Bauherr und Generalunternehmer einerseits und zwischen Generalunternehmer und Subunternehmer andererseits bestehen.
Besonders wichtig wird die Auswahl des Nachunternehmers auch deshalb, weil Baumängel meistens erst Jahre später zu Tage treten und im Falle einer später eingetretenen Insolvenz des Subunternehmers der Rückgriff des SHK-Betriebes als Generalunternehmer sehr oft scheitert.
Zwei eigenständige Bauverträge
Ein Nachunternehmervertrag entsteht immer dann, wenn ein Auftragnehmer des Bauherren die ihm übertragenen Gesamtbauleistungen ganz oder teilweise aufgrund besonderen Vertrages im eigenen Namen und auf eigene Rechnung an einen anderen Handwerker zur selbstständigen und eigenverantwortlichen Ausführung weitergibt.
Zu beachten ist in diesem Zusammenhang auch, dass bei VOB-Bauverträgen hierfür die Zustimmung des Bauherren zur Auftragsweitergabe erforderlich ist (§ 4 Absatz 8 Ziffer 1 Satz 2 VOB/B). Diese Zustimmung ist nämlich nur dann entbehrlich, wenn der Betrieb des Handwerkers für Leistungen dieser Art nicht eingerichtet ist (§ 4 Absatz 8 Ziffer 1 Satz 3 VOB/B). Diese Einschränkungen bei VOB-Bauverträgen werden in der Baurechtspraxis sehr häufig übersehen.
Der Nachunternehmer steht also nur zum Generalunternehmer in einem Vertragsverhältnis, zum Bauherrn selbst besteht kein Vertragsverhältnis. Es bestehen also jeweils zwei rechtlich selbstständige Vertragsverhältnisse zwischen dem Bauherren und dem Generalunternehmer einerseits und dem Generalunternehmer und dem Subunternehmer andererseits.
Ausführungsfristen und Vertragsstrafen verbindlich weitergeben
Da zwei rechtlich selbstständige Vertragsverhältnisse bestehen, ist aus Sicht des Generalunternehmers schon bei Abschluss eines Nachunternehmervertrages dafür Sorge zu tragen, dass zwischen dem Bauherren und dem Generalunternehmer vereinbarte Ausführungsfristen und die im Falle einer Fristversäumnis vereinbarte Vertragsstrafen in konkreter Höhe deckungs- und wortgleich auch in den Inhalt des Bauvertrages zwischen Generalunternehmer und Nachunternehmer weitergegeben werden. Eine ausdrückliche Vereinbarung im Subunternehmervertrag ist deshalb erforderlich, weil eine automatische Verknüpfung der beiden rechtlich selbständigen Vertragsverhältnisse durch gesetzliche Regelungen nicht stattfindet. Diese Rechtsfolge kann daher nur durch Parteivereinbarung im Wege einer sinnvollen Vertragsgestaltung herbeigeführt werden.
Verjährungsfristen in beiden Bauverträgen gleich lang
Bei Grundsanierung und Neubau beträgt die baurechtliche Verjährungsfrist nach BGB 5 Jahre nach Abnahme und bei VOB/B 4 Jahre nach Abnahme. In diesen Fällen sind diese verlängerten Verjährungsfristen auch nicht durch Vertrag oder durch Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen verkürzbar. Andererseits beträgt die verkürzte baurechtliche Verjährungsfrist für Wartung, Instandhaltung sowie untergeordnete Reparatur einheitlich nach BGB und VOB/B nur 2Jahre, kann aber durch Bauvertrag individuell oder durch Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen sogar auf 1 Jahr ab Abnahme reduziert werden. Nachdem es sich um zwei getrennte und voneinander unabhängige Bauverträge handelt, muss aus Sicht des SHK-Generalunternehmers dringend darauf geachtet werden, dass die baurechtlichen Verjährungsfristen einheitlich vereinbart werden.
Ist der Bauherr zum Beispiel ein Privatkunde und vereinbart mit dem SHK-Betrieb für eine Komplettbadsanierung eine baurechtliche Verjährungsfrist von 5 Jahren, muss unbedingt darauf geachtet werden, dass auch im Bauvertrag zwischen SHK-Betrieb und Nachunternehmer eine Verjährungsfrist von 5 Jahren oder besser noch von 5 Jahren und x Monaten ab Abnahme als Zeitpuffer vereinbart wird. Da Handwerksunternehmer oft nur in den Kategorien der VOB/B denken, die zwischen Unternehmern auch bei Neubau- und Grundsanierungsmaßnahmen eine Verjährungsfrist von 4 Jahren noch zulässt, kommt es häufig unbemerkt zu Deckungslücken zu Lasten des SHK-Betriebs.
Zwei Mal abnehmen: erst Bauherr, dann Subunternehmer
Bei Vollzug eines bereits abgeschlossenen Subunternehmervertrages ist darauf zu achten, dass der zeitliche Ablauf der beiden getrennten Abnahmevorgänge bezüglich der erbrachten Bauleistungen sinnvoll gestaltet werden. Die Endabnahme mit dem Bauherrn sollte vor der Endabnahme mit dem Subunternehmer durchgeführt werden. Dadurch ist sichergestellt, dass die sich aus der Abnahme ergebenden Rechtsfolgen (wie Gefahrenübergang, Beweislastumkehr, Beginn der Verjährung, Fälligkeit der Vergütung nach Ablauf eines zu beachtenden Rechnungsprüfungszeitraumes) zu Gunsten des Nachunternehmers erst dann eintreten, wenn diese Rechtsfolgen durch die zeitlich vorangegangene Abnahme durch den Bauherrn zu Gunsten des Generalunternehmers bereits eingetreten sind.
Mängelrügen weiterreichen
Eine Mängelrüge des Bauherren, die sich auf die Leistungselemente des Subunternehmers bezieht, muss an den Subunternehmer unverzüglich weitergeleitet werden. Dies unter Bezugnahme auf die noch nicht eingetretene Beweislastumkehr zu Gunsten des Nachunternehmers im Rahmen eines Nachbesserungsverlangens. Im Falle eines schwerwiegenden Mangels kann die Abnahme der Leistungen des Sub-/Nachunternehmers bis zur Mängelbeseitigung verweigert werden.
Die Erfahrungen aus der Baurechtspraxis sprechen dafür, dass ein Generalunternehmer bei einer abweichenden Reihenfolge der Abnahmevorgänge die größten Schwierigkeiten haben wird, berechtigte Mängelrügen an seinen Subunternehmer weiterzureichen.
Gewährleistungs- und Mangelhaftungsansprüche
Der Mangelhaftungsanspruch lässt sich nur von einem bestehenden Bauvertrag ableiten. Die vertragliche Gewährleistungs-/Mangelhaftung der Gesamtleistung trifft den SHK-Betrieb als Generalunternehmer. Daraus ergibt sich für Bestand und Erfüllung von Gewährleistungs-/Mangelhaftungsansprüchen des Bauherren Folgendes: Der Bauherr hat keine eigenen vertraglichen Gewährleistungs- bzw. Mangelhaftungsansprüche aus eigenem Recht gegenüber dem Subunternehmer. Eigene vertragliche Gewährleistungs-/Mangelhaftungsrechte gegen den Subunternehmer hat im Regelfall nur der SHK-Betrieb als Generalunternehmer. Er kann seine Gewährleistungs-/Mangelhaftungsrechte aber theoretisch an den Bauherren abtreten, sodass dieser auch aus abgeleitetem Recht gegenüber dem Sub-/Nachunternehmer selbstständig vorgehen kann.
Der Bauherr wird sich hierauf in der Praxis jedoch nicht einlassen, weil die Rechtsdurchsetzung mit Kosten und Risiken verbunden ist. Der Bauherr wird sich daher bei Mängeln in der Regel an Generalunternehmer halten; wobei der SHK-Betrieb für die Fehler seines Erfüllungsgehilfen mit eigenem Vermögen für Mängelbeseitigung und Schadensausgleich haftet.
Um die Weitergabe von Mängelrügen an den Nachunternehmer zu ermöglichen, sollte für die Gewährleistungszeit mit dem Nachunternehmer eine Sicherheitsleistung von 5 % der Rechnungssumme bzw. einer dementsprechenden Bankbürgschaft vereinbart werden. Somit ist der Rückgriffsanspruch mindestens teilweise vertraglich abgesichert und insolvenzfest.
Sozialrechtliche Haftung des Generalunternehmers
Nach dem Gesetz haftet der SHK-Generalunternehmer im Falle seines wirtschaftlichen Totalausfalls für nicht abgeführte Sozialversicherungsbeiträge des Subunternehmers. Allerdings muss der Subunternehmer dann „Unternehmen des Baugewerbes“ im Sinne von § 175 Abs. 2 SGB III sein und “Bauleistungen“ erbringen. Derartige Bauleistungen sind beispielsweise Isolier-, Schlitz-, Stemm-, Fliesenleger-, Dachdecker-, Elektro- oder auch Malerarbeiten.
Eingeschränkte und erweiterte Ausfallhaftung
Diese erweiterte Ausfallhaftung bezieht sich auf nicht bezahlte Löhne, Lohndifferenzen bzw. tarifliche Sozialkassenbeiträge, gesetzliche Sozialbeiträge sowie BG-Beiträge, die in der jeweiligen Branche als tarifliche Mindestlöhne nach § 1a Arbeitnehmerentsendegesetz gelten. Sie gilt – wegen der Allgemeinverbindlichkeit der betreffenden Tarifverträge nach Arbeitnehmerentsendegesetz – unabhängig von etwaigen Schwellenwerten der Auftragswerte der Gesamtbaumaßnahme.
Die eingeschränkte „Ausfallhaftung“ bezieht sich auf sonstige Sozialversicherungsbeiträge und Beiträge für die Berufsgenossenschaft, bei denen keine allgemeinverbindlichen Tarifverträge nach § 1a AEntG vorliegen. Diese scheidet nach § 28e SGB IV bzw. gemäß § 150 Abs. 3 SGB VII aber dann aus, wenn der geschätzte Gesamtwert für alle am konkreten Bauwerk in Auftrag gegebenen Bauleistungen unter 275000 Euro liegt.
Die Ermittlung des Wertes obliegt im Streitfall der Krankenkasse als der Einzugsstelle des Gesamtsozialversicherungsbeitrags. Es geht hierbei aber nicht um den Auftragswert des SHK-Auftrages, sondern um den Gesamtauftragswert der ganzen Baumaßnahme insgesamt. Der Generalunternehmer haftet also bei Überschreitung des vorgenannten Gesamtauftragswertes über 275000 Euro als Ausfallbürge auf rückständige und dauerhaft uneinbringliche der eingesetzten Arbeitnehmer des Subunternehmers.
Unbedenklichkeitsbescheinigung schützt vor Ausfallhaftung
Um dieser Haftungsfalle zu entgehen, muss der SHK-Betrieb nachweisen, dass er bei der Auswahl der Subunternehmer die Sorgfaltspflicht eines ordentlichen Kaufmanns angewandt hat. Diesen Nachweis kann er in der Regel nur durch Vorlage der jeweils aktuellen Unbedenklichkeitsbescheinigungen der Krankenkasse und der Berufsgenossenschaft, bei der die Arbeitnehmer des Subunternehmers versichert ist, erbringen. Die Vorlagepflicht dieser Bescheinigungen sollte der SHK-Betrieb daher im Bauvertrag vereinbaren und deren tatsächliche Vorlage regelmäßig kontrollieren.
Alternativ kommt haftungsbefreiend die ausschließliche Beauftragung sogenannter präqualifizierter Bauhandwerksbetriebe auf Nachunternehmerseite in Betracht. Bei der Präqualifizierung handelt sich um eine vorweggenommene und auftragsunabhängige Prüfung der Eignung und Sachkunde eines Handwerksunternehmens, deren Ergebnisse oftmals bei der Öffentlichen Auftragsvergabe nach VOB/A verwandt werden.
Vorsicht falle
Haftung des SHK-Betriebs
Der Generalunternehmer haftet für seine Nachunternehmer, obwohl
sie allein bestimmen, wie die Bauleistung beim Kunden erbracht wird, mit welchem Werkzeug und in welchen einzelnen Arbeitsschritten,
der fachliche Inhalt der Bauleistung – sofern nicht durch Bauvertrag vorgegeben – allein durch Sub-/Nachunternehmer bestimmt wird,
sie allein konkrete Zeiträume für die Erbringung der Bauleistung frei einteilen und wählen können,
der Ort der Bauleistung allein durch Bauvertrag vorgegeben wird,
die Rahmenbedingungen der Bauleistungen – sofern nicht durch Bauvertrag festgelegt – allein durch Subunternehmer bestimmt werden.
Tipp
Darauf ist zu achten
SHK-Betrieb sollte verbindliche Ausführungsfristen des Endkunden an Nachunternehmer weitergeben
Weitergabe von Vertragsstrafen des Endkunden an Nachunternehmer
Verjährungsfristen müssen in beiden Verträgen gleich lang sein
Verjährungsfristen zum Endkunden und Nachunternehmer müssen einheitlich in Gang gesetzt werden
Abnahme der Bauleistung mit dem Endkunden vor Abnahme der Bauleistung mit Nachunternehmern, so können Mängelrügen des Endkunden weitergegeben werden
unverzügliche Weitergabe von Mängelrügen des Endkunden
etwaige Sicherheiten für Mängelrügen des Endkunden, die die Bauleistung des Nachunternehmers betreffen
Autor
Assessor Matthias Bergmann ist Referent des Fachverbandes Sanitär Heizung Klima Baden-Württemberg in Stuttgart; Telefon (07 11) 48 30 91, Internet: http://www.fvshkbw.de
