Sachverhalt
Bei berechtigten Gewährleistungsansprüchen hat der Auftragnehmer grundsätzlich das Wahlrecht wie der vorhandene Mangel beseitigt wird. In der Regel wird ein Auftragnehmer aufgefordert, die vorhandenen Mängel innerhalb einer angemessenen Frist zu beseitigen. Verstreicht diese Frist erfolglos, ist dies für den Auftragnehmer insofern gefährlich, weil der Auftraggeber nun verschiedene Wahlmöglichkeiten hat, wie er seine Ansprüche durchsetzt. Es gibt einen kleinen Hoffnungsschimmer für den Auftragnehmer, diese Situation noch einmal umzukehren.
Urteil
Wenn der Auftragnehmer die Mängelbeseitigungsmöglichkeit durch erfolglosen Ablauf der ihm vom Auftraggeber gesetzten Mängelbeseitigungsfrist verloren hat, kann der Auftragnehmer den Auftraggeber mit der Wahl zwischen den diesem zustehenden Mängelrechten in Verzug setzen und ihm zur Vornahme der Wahl eine angemessene Frist setzen, nach deren Ablauf das Wahlrecht gemäß § 264 Abs. 2 Satz 2 BGB auf den Auftragnehmer übergeht (OLG Celle, Urteil vom 5.2.2009 – 6 U 96/07).
Praxistipp
Mängelbeseitigungsverlangen sollten immer ernst genommen werden. Berechtigte Gewährleistungsansprüche bestehen dann, wenn der Beweis erbracht wurde (oder nahe liegt), dass die Mängelursachen, die zu dem Mangel geführt haben, bereits zum Abnahmezeitpunkt gesetzt waren. Wenn dies so ist, sollte der Auftragnehmer aktiv werden, weil er die Möglichkeiten in der Hand hat, wie der Mangel zu beseitigen ist. Versäumt er die ihm gesetzte angemessene Frist zur Mangelbeseitigung, geht das Wahlrecht auf den Auftraggeber über. Höchst vorsorglich sollte der Auftragnehmer aber in diesem Fall dem Auftraggeber dann eine Frist setzen, innerhalb derer er sich erklären muss, welche von den ihm nun zur Verfügung stehenden Wahlmöglichkeiten er in Anspruch nehmen will. Verpasst nun der Auftraggeber die Bekanntgabe der Wahl, ist der Auftragnehmer „wieder im Boot“ und kann seinerseits die Wahl bestimmen. Das stützt sich auf den § 264 Abs. 2 BGB, der da lautet: „Ist der wahlberechtigte Gläubiger im Verzug, so kann der Schuldner ihn unter Bestimmung einer angemessenen Frist zur Vornahme der Wahl auffordern. Mit Ablauf der Frist geht das Wahlrecht auf den Schuldner über, wenn nicht der Gläubiger rechtzitig die Wahl vornimmt.“
