Wenn öffentliche Auftraggeber sicherstellen wollen, dass die Bewerber eine besondere Eignung haben, ist diesem Ziel durch Wahl der Vergabeart Rechnung zu tragen, also insbesondere durch Durchführung einer beschränkten Ausschreibung bzw. eines nicht offenen Verfahrens nach öffentlichem Teilnahmewettbewerb. So ergeben sich für den öffentlichen Auftraggeber Schwierigkeiten, wenn er die Eignung der Bewerber erst bei der Wirtschaftlichkeitsprüfung nach öffentlicher Ausschreibung berücksichtigt.
Diese Auffassung hat der Bundesgerichtshof im Urteil vom 15.4.2008 – X ZR 129/06 – vertreten. Danach dient die Eignungsprüfung im System der VOB/A bei öffentlicher Ausschreibung bzw. bei offenem Verfahren dazu, die Unternehmen zu ermitteln, die zur Erbringung der konkret nachgefragten Werkleistung nach Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit generell in Betracht kommen und die unzureichend qualifizierten Bieter auszusondern. In dem konkreten Fall war nicht das preisgünstigste Angebot berücksichtigt worden, sondern das Angebot des zweiten Bieters, der für besser geeignet angesehen wurde. Deshalb verlangte der übergangene Bieter Schadensersatz und zwar in Höhe des entgangenen Gewinns. Der günstigste Bieter konnte auch nicht deshalb ausgeschlossen werden, weil er eine Verlängerung der Bauzeit in Anspruch nehmen wollte. Daraus ergab sich keine Unzuverlässigkeit oder eine mangelnde Leistungsfähigkeit. Der Ausschluss wäre nur dann gerechtfertigt gewesen, wenn der Auftraggeber berechtigterweise erwarten konnte, dass der ursprüngliche Fertigstellungstermin trotz des verzögerten Baubeginns eingehalten wurde und der Bieter gleichwohl auf der Bauzeitanpassung beharre und deshalb zu befürchten war, dass der anfängliche Termin nicht eingehalten wurde.
