Sachverhalt
Ein Unternehmer hatte schlechte Karten, nachdem er mangelhaft geleistet hatte, sich den Mangelansprüchen des Auftraggebers verschlossen hatte und dann auch noch die Kosten der Mangelbeseitigung bestritt, weil er der Auffassung war, dass er es günstiger hätte erledigen können.
Urteil
1. Nach Treu und Glauben ist ohne das Erfordernis vorangegangener Fristsetzung ein frühzeitiges Selbstvornahmerecht ausnahmsweise zu bejahen, wenn der Auftragnehmer von vornherein eine Nacherfüllungspflicht überhaupt und/oder das Vorhandensein von Mängeln absolut und entschieden bestritten hat. Es muss eindeutig sein, dass er die Nacherfüllung nicht vornehmen wird.
2. Ferner bedarf es einer Nachfristsetzung auch dann nicht, wenn sich der Auftragnehmer in dem konkreten Vertragsverhältnis bei der Bauausführung nachweislich derart unzuverlässig und nachlässig verhalten hat, dass dem Auftraggeber die Vornahme der Mängelbeseitigung durch diesen Auftragnehmer nicht mehr zuzumuten ist.
3. Für die Bewertung der Erforderlichkeit ist auf den Aufwand und die damit verbundenen Kosten abzustellen, welche der Besteller im Zeitpunkt der Mängelbeseitigung als vernünftiger, wirtschaftlich denkender Bauherr aufgrund sachkundiger Beratung oder Feststellung aufwenden konnte und musste, wobei es sich um eine vertretbare Maßnahme der Schadensbeseitigung handeln muss.
4. Die Darlegungs- und Beweislast für die Notwendigkeit der verursachten Kosten liegt grundsätzlich beim Auftraggeber. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Auftraggeber nicht gehalten ist, im Interesse des unzuverlässigen Auftragnehmers besondere Anstrengungen zu unternehmen, um den preisgünstigsten Drittunternehmer zu finden. Er darf vielmehr grundsätzlich darauf vertrauen, dass der Preis des von ihm beauftragten Drittunternehmers angemessen ist.
5. Einen überhöhten Preis kann er auch dann akzeptieren, wenn ihm keine andere Wahl bleibt.
6. Die Erforderlichkeit der aufgewandten Kosten ist nach der Erfahrung der täglichen Baupraxis zu beurteilen und als richtig zu unterstellen, sodass es dem Unternehmer zunächst obliegt, das Gegenteil darzulegen und ggf. zu beweisen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 06.11.2007 – 21 U 172/06).
Praxistipp
Mängelanzeigen sollten immer ernst genommen werden, selbst wenn nach erfolgter Abnahme die Beweislast für das Vorliegen von Gewährleistungsansprüchen auf den Auftraggeber übergeht. Das entbindet den Auftragnehmer nicht von seiner Prüfpflicht. Das voreilige Ablehnen von Ansprüchen führt geradewegs zu ökonomischen Nachteilen, da der Auftraggeber für die Beauftragung Dritter nicht mehr an Nachfristsetzungen gebunden ist und auch nicht im ökonomischen Interesse des Auftragnehmers handeln muss.
