Markante Änderungen des Baurechts

Denn auch auf das Tagesgeschäft hat die Novellierung der Gesetzestexte unmittelbare Auswirkungen. So gilt es folgende Änderungen, die der Gesetzgeber im Werkvertragsrecht des BGB beschlossen hat, schon bald zu berücksichtigen.

VOB/B bei Verträgen mit Verbrauchern auf den Prüfstand

Bislang war die VOB/B als Klauselwerk für die Verwendung in Bauverträgen privilegiert. Das bedeutete, dass einzelne Klauseln der VOB/B keiner Inhaltskontrolle nach den AGB-rechtlichen Einschränkungen (§§ 307 ff BGB) unterlagen, wenn die Vertragsparteien die Einbeziehung der VOB/B in den Werkvertrag als Ganzes vereinbart hatten. Das war zwar immer wieder mit Schwierigkeiten verbunden, weil gegenüber Verbrauchern ein VOB/B-Werkvertrag nur dann zustande kam, wenn das Klauselwerk der VOB/B in vollständiger Form übergeben wurde, aber immerhin galt dann – bei wirksamer Vereinbarung – auch gegenüber Verbrauchern die VOB/B als Ganzes.

Für Verträge mit Verbrauchern ändert sich das nun mit der Einführung des Forderungssicherungsgesetzes. Die VOB/B unterliegt nun in Verbraucherverträgen ebenso, wie sonstige Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB), einer Inhaltskontrolle nach dem AGB-Recht des BGB. Das bedeutet für die Unternehmer, dass für Verbraucherverträge bestimmte Regelungen aus der VOB/B nicht mehr greifen. Eine unwirksame Klausel für Verbraucherverträge ist zukünftig der § 13 Nr. 4 VOB/B. In dieser Regelung wird bekanntlich die gesetzliche Leitfrist für die Verjährung von Mängelansprüchen von fünf Jahren auf vier Jahre reduziert. Was für das Handwerk dann darüber hinaus einen wichtigen Stellenwert bekam, war der Umstand, dass für wartungsbedürftige Anlagen bei Nichtabschluss eines Wartungsvertrages die Gewährleistungsfrist für die von der Wartung betroffenen Teile sogar auf zwei Jahre verkürzt wurde. Zukünftig wird es solche Gewährleistungsverkürzungen in Verbraucherverträgen nicht mehr geben.

Nach Inkrafttreten des Forderungssicherungsgesetzes werden sich Verbraucher darauf berufen können, dass ihnen bei einem „großen“ Werkvertrag, selbst wenn VOB/B-Klauseln in den Vertrag einbezogen sind, die gesetzliche Verjährungsfrist von fünf Jahren zusteht. Damit wird nun gesetzlich nachvollzogen, was in der Baupraxis bereits lange üblich war: Trotz Abschluss eines VOB/B-Werkvertrages, wurde die Verjährungsfrist für Gewährleistungsmängel auf fünf Jahre hoch gesetzt. Indivi­dual­vertraglich können die Bauvertragsparteien jedoch davon abweichende Regelungen treffen. Die Kriterien für den Abschluss von Individualvereinbarungen sind allerdings sehr hoch. Es muss für beide Parteien die Möglichkeit einer „echten“ Verhandlung geben. Die Vorgabe von Bedingungen oder das Stellen von Klauseln erfüllen die Voraussetzungen für eine Individualvereinbarung nicht.

Das neue Forderungssicherungsgesetz schreibt allerdings für Verträge zwischen Geschäftspartnern oder Verträge mit der öffentlichen Hand die Privilegierung der VOB/B gesetzlich fest. In diesen Fällen gilt die VOB/B als privilegiert, wenn sie in das Vertragsverhältnis einbezogen wurde. Eine Inhaltskontrolle der einzelnen Klauseln findet dann im Gegensatz zu den Verbraucherverträgen nicht statt. Im Geschäftsverkehr wird es ferner möglich sein, einzelne Regelungen der VOB/B vertraglich abzubedingen.

Besserstellung des Auftragnehmers durch Abschlagszahlungen

Aus den VOB/B-Regelungen (§ 16 Nr. 1, Abs.1 VOB/B) ist bereits bekannt, dass der Auftragnehmer Abschlagszahlungen in Höhe des Wertes der jeweils nachgewiesenen vertraglich vereinbarten Leistung in möglichst kurzen Zeitabständen beanspruchen kann. Eine adäquate Regelung fehlt im BGB. Nach der BGB-Regelung hatte der Auftragnehmer bislang nur einen Anspruch auf Abschlagszahlungen für die Vorausleistung von Material und wenn Teile seiner Werkleistung in sich abgeschlossen hergestellt waren. Das bedeutete beispielsweise, dass der SHK-Auftraggeber im Rahmen eines BGB-Werkvertrages nach Fertigstellung der Rohinstallation oder ein Tischler nach dem Einbau von Türzargen noch keinen Abschlag beanspruchen konnte, da es sich bei diesen Leis­tungen nicht um abgeschlossene und nutzungsfähige Teilleistungen handelt.

Nach der beschlossenen Neuregelung wird der Anspruch des Auftragnehmers auf Abschlagszahlungen, wie er sich aus § 632 a Abs. 1 BGB ergibt, nun erleichtert und der bewährten VOB-Regelung angenähert. Der Auftragnehmer kann Abschläge in der Höhe verlangen, in der der Auftraggeber einen Wertzuwachs erlangt hat. Der Auftraggeber kann – sofern er Verbraucher ist – allerdings im Gegenzug eine fünfprozentige Sicherheit des Abschlagszahlbetrages verlangen und zwar zum Zeitpunkt der Stellung der Abschlagsrechnung. Unwesentliche Mängel dürfen einer Abschlagsforderung nicht entgegengestellt werden. Bei wesentlichen Mängeln entfällt nach der neuen BGB-Regelung – im Unterschied zum VOB/B-Werkvertrag – das Recht auf Abschlagszahlung. Das durchaus regelmäßig auftretende Problem des Streits darüber, ob ein Mangel als wesentlich oder unwesentlich einzuschätzen ist, kann mit der Neuregelung zum Abschlagsrecht des Unternehmers nicht gelöst werden. Im Zweifelsfall wird man also – nach wie vor – möglicherweise Jahre darüber streiten können, welchen Grad ein Mangel hatte und ob sich hier eine Verweigerung der Abschlagszahlung anschließen durfte. Praxisgerecht erscheint das nicht, u.a. deshalb, weil nach Stellung einer Schlussrechnung nicht mehr aus einer Abschlagsrechnung vorgegangen werden kann.

Insgesamt ist die Regelung aber begrüßenswert. Nun können Auftragnehmer bei Vorliegen von BGB-Werkverträgen nicht erst nach nutzungsfähigen Teilfertigstellungen Abschläge verlangen, sondern dann wenn Leistungen erbracht wurden, die für den Auftraggeber einen Wert am Grundstück bzw. am Gebäude realisieren. Abschlagsforderungen erhalten damit im BGB eine qualitativ neue Grundlage.

Präzisierung der Fälligkeit der Vergütung

Streit entstand in der Vergangenheit oft auch dann, wenn der Generalauftragnehmer seinerseits vom Bauherren für Subunternehmerleis­tungen vergütet worden war und das Geld im Subunternehmerverhältnis aus verschiedenen Gründen nicht weiterfloss. Der Vergütungsanspruch des Auftragnehmers gegenüber einem Bauträger oder Generalunternehmer wird nunmehr nach § 641 Abs. 2 und 3 BGB spätestens dann fällig, wenn der Bauherr an den Bauträger oder Generalunternehmer die Vergütung oder Teile davon gezahlt hat oder aber die ­Abnahme der Generalunternehmerleistungen durch den Bauherrn erfolgt ist. Die Fälligkeit der Vergütung tritt nun auch dann ein, wenn der Subunternehmer seinen Vertragspartner unter Fristsetzung erfolglos zur Auskunft über Zahlungsflüsse bzw. Abnahme seines Leis­tungsgegenstandes angefragt hat.

Die Neuregelung zur Durchgriffswirkung der Abnahme bzw. Zahlungsverpflichtung sollte nicht davon abhalten, dass der Subunternehmer in jedem Fall ein Abnahmerecht und in der Folge auch einen Zahlungsanspruch hat, wenn er mit der Erbringung seiner Vertragsleistungen fertig ist. Die BGB-Änderung zur Fälligkeit stellt insofern nur klar, wann der späteste Zeitpunkt der Fälligkeit der Vergütung eintritt. Die Neuregelung stärkt die Stellung des Subunternehmers gegenüber dem Generalunternehmer.

Rückbehaltsrechte des Auftrag­gebers reduziert

Mangelhafte Leistungen stellen Auftraggeber regelmäßig vor Probleme, deren Umfang zum Zeitpunkt des Auftretens oft nicht abgeschätzt werden konnte. Insofern war es folgerichtig, dass dem Auftraggeber bis zur Beseitigung eines Mangels das Recht eingeräumt wurde, von der vereinbarten Vergütung „mindestens das 3-fache der zu erwartenden Mängelbeseitigungskosten“ einzubehalten (§ 641 Abs. 3 BGB). Nunmehr werden diese Möglichkeiten durch die Neuregelung reduziert. Die Rückbehaltsmöglichkeit bezieht sich „in der Regel das Doppelte der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten“.

Fertigstellungsbescheinigung entfällt

Vor geraumer Zeit war durch die Kreation des § 641 BGB beabsichtigt, unberechtigten Abnahmeverweigerungen und damit Zahlungsverzögerungen den Riegel vorzuschieben. Damals trug die Novellierung den bezeichnenden Namen „Forderungsbeschleunigungsgesetz“. Leider versackte diese Regelung in den Wunschvorstellungen des Gesetzgebers. Weder waren der Ansatz der Regelung noch das komplizierte Verfahren zur Erwirkung einer Fertigstellungsbescheinigung auch nur annähernd praxisgerecht. Zudem ergaben sich neue und nicht kontrollierbare Risikofelder für diejenigen, die eine Fertigstellungsbescheinigung ausstellen sollte, die Sachverständigen. Das führte letztlich zur Bedeutungslosigkeit der BGB-Regelung und nun zum ersatzlosen Entfall des missglückten § 641 BGB.

Bauhandwerkersicherung ausgeweitet

Ursprünglich war die Absicherung der Unternehmerleistungen gem. § 648 a BGB – übrigens eine der unverständlicherweise wenig beachteten und häufig die einzig probate ­Sicherungsmöglichkeit des Werklohnes – auf die Vorleistungen beschränkt. Mit der Abnahme ist bekanntlich das Stadium der Errichtung der Werkleistung abgeschlossen, also die Vorleistungen erfüllt. Es stellte sich die berechtigte Frage, ob der Auftragnehmer auch noch nach der Abnahme auf den § 648 a BGB zurückgreifen konnte, wenn er bis dahin seine Leistungen noch nicht vergütet bekommen hatte. Die Rechtsprechung hat dann diesen Anspruch festgestellt. Auftragnehmer können auch nach der Abnahme das Recht in Anspruch nehmen, eine Sicherheit für noch ausstehende Vergütung zu verlangen, wenn der Auftraggeber sich auf Mängelbeseitigungsrechte beruft. Der Auftraggeber kann die Sicherheitsleistung nicht mit dem Argument ablehnen, ihm stünden noch Gegenansprüche auf Erfüllung oder Mängelbeseitigung zu. Die Sicherheit ist in jedem Fall zu erbringen.

Nun wird der Anspruch auf Sicherheits­leis­tung auch einklagbar. Das war bislang nicht so. Bei Nichterbringung der Sicherheits­leis­tung hatte der Auftragnehmer die Möglichkeit Baubehinderung anzuzeigen, eine Nachfrist zu setzen und die Kündigung anzudrohen. Nun kann der Auftragnehmer den Anspruch auf Sicherheit einklagen oder nach Ablauf der Nachfristsetzung zur Sicherheitenstellung den Vertrag kündigen.

Entschädigungsanspruch nach freier Auftraggeber-Kündigung

Kündigt der Auftraggeber aus freien Stücken – was er übrigens immer kann – stehen dem Auftragnehmer nun Schadenersatzansprüche in gesetzlich definierter Höhe zu. Nach § 649 BGB steht dem Auftragnehmer infolge der freien Kündigung ein pauschaler Schadensersatzanspruch in Höhe von 5% des (noch) nicht erbrachten Teils der Werkleistung zu. Mit der Pauschalregelung entfällt für den Auftragnehmer die – mitunter komplizierte und aufwendige – Darlegungs- und Beweislast für den Eintritt eines Schadens. Nach wie vor hat der Auftragnehmer aber die Möglichkeit, einen darüber hinaus gehenden Schaden nachzuweisen.

Modernisierung des Gesetzes zur Sicherung von Bauforderungen

Dieses fast 100 Jahre alte Gesetz zur Sicherung von Bauforderungen (GSB) hat in den letzten Jahren eine Renaissance erlebt und zwar in dem Zusammenhang, dass Durchgriffsrechte auf den Geschäftsführer einer GmbH geprüft wurden, wenn sich die GmbH in die Insolvenz verabschiedete und Subunternehmer mit ihren Forderungen auf der Strecke blieben, weil Baugeld zweckwidrig verwendet worden war. Künftig heißt das Gesetz Bauforderungssicherungsgesetz (BauFordSiG). Das „Nadelöhr“ dieses Gesetzes war bislang die Nachweisverpflichtung des Anspruchstellers, dass „Baugeld“ geflossen war, der Geschäftsführer der Empfangs-GmbH davon positive Kenntnis hatte und eine Zweckentfremdung vorlag. Um „Baugeld“ handelte es sich nach § 1 Nr.1 des ursprünglichen GSB, wenn es Finanzmittel waren, die durch Grundpfandrechte auf dem bebauten Grundstück gesichert waren. Bislang trug der Auftragnehmer dafür die Beweislast. Für Ansprüche aus der zweckwidrigen Verwendung von Baugeld legt die Neuregelung eine Beweislastumkehr fest. Es wird zukünftig unterstellt, dass die Eigenschaft als Baugeld als auch die zweckwidrige Verwendung vorliegen. „Baugeld“ sind nach § 1 Nr. 2 des Gesetzes auch die Mittel, die der Empfänger von einem Dritten für ein Werk, dessen Herstellung der Empfänger dem Dritten versprochen hat, erhalten hat, wenn an der Herstellung des Werkes andere Unter­nehmer aufgrund eines Werk-, Dienst- oder Kaufvertrags beteiligt waren. Damit hat der Hauptunternehmer eine Verwendungspflicht zugunsten von Nachunternehmern ins Stammbuch geschrieben bekommen. Ein Ge­schäftsführer einer Hauptunternehmer-GmbH haftet persönlich, wenn er dieser Pflicht nicht nachkommt. Der Hauptunternehmer ist gehalten, das vom Auftraggeber erhaltende Baugeld, hierunter fallen selbstverständlich auch Abschlagszahlungen, zur Befriedigung der Nachunternehmer zu verwenden. Die Buchführungspflicht für die Verwendung von Baugeld entfällt zukünftig.

Dr. jur. Hans-Michael Dimanski gehört seit vielen Jahren dem SBZ-Redak­tionsbeirat an. Er ist Geschäftsführer im FVSHK Sachsen-Anhalt und Gesellschafter der überörtlichen Rechtsanwaltssozietät Dr. Dimanski & Kollegen, Tele­fon (03 91) 6 26 96 57, Telefax (03 91) 6 26 96 53, E-Mail: ra.dimanski@t-online.de