Der Bauvertrags-Check — zehn Kardinalfragen

Die große Mehrheit der Baurechtsstreitigkeiten wird in Deutschland mit einem ungeliebten Vergleich beendet. Das bedeutet, keiner der Beteiligten ist mit dem Ergebnis so richtig zufrieden. Nur die Gerichte und vielleicht auch die Anwälte freuen sich über einen Vergleich. Gerichte sparen sich mit Vergleichen Arbeit und Anwälte werden mit Zusatzgebühren zur Mitwirkung an Vergleichen motiviert. Verlierer sind die Vertragsparteien – manchmal freilich auch Gewinner, wenn kosten- und zeitintensive Gerichtsauseinandersetzungen abgekürzt werden können. Das ursprünglich verfolgte Ziel wird jedoch selten erreicht. Es könnte anders gehen, denn in dem Wort „Vertrag“ steckt der Stamm „Vertragen“ – oder umgekehrt: man verträgt sich besser mit einem Vertrag, der ausgewogen die Interessen der Partner berücksichtigt und den die Vertragsparteien auch leben. Ein Vertrag ist eine übereinstimmende Willensübereinkunft.

Die Vertragskultur in Deutschland entwickelt sich allerdings leider in eine andere Richtung. Es scheint ein Sport zu sein, Vertragsrecht als Mittel zur Durchsetzung einseitiger Bevorteilungen zu missbrauchen oder den Partner auszutricksen. Wenn die Tinte unter den Vertragswerken trocken ist, mischt sich deshalb oft die Freude des Handwerksbetriebes mit Bedenken. Eine eingehende Vertragsprüfung vor der Unterzeichnung ist deshalb anhand der folgenden Fragen dringend anzuraten.

Wer ist mein Auftraggeber?

Diese scheinbar banale Frage entfaltet in der Baurechtspraxis oft Überraschungen. Je detaillierter und vollständiger die Informationen zum Auftraggeber sind, desto einfacher sind folgende Fragen zu beantworten:

• an wen müssen wichtige Schreiben gerichtet werden
• wer steht für Vertragspflichten ein und
• wen kann man schlussendlich verklagen, wenn man muss?

Die genaue Bezeichnung des Auftraggebers, die ladungsfähige Anschrift, die Kommunikationsdaten und die entsprechenden Unterschriften sind wichtig. Angaben zur Rechtsform, Handelsregister-Eintrag, Gerichtsstand, zu Bevollmächtigten oder beauftragten Architekten und Ingenieuren sind hilfreich. Wenn unklar ist, ob der Vertragspartner Verbraucher oder Unternehmer ist, fällt es schwer, zu entscheiden, welche Klauseln in den Vertrag einbezogen werden können.

Die VOB/B kann in Verträge mit Verbrauchern als Vertragsgrundlage beispielsweise inzwischen nicht mehr einbezogen werden. Gegenüber Unternehmern kann eine Gerichtsstandsvereinbarung in den Vertrag aufgenommen werden, gegenüber Verbrauchern wiederum nicht. Von einem öffentlich-rechtlichen Auftraggeber kann man keine Bauhandwerkersicherheit verlangen, von einem gewerblichen Auftraggeber dagegen schon, während von einem privaten Häuslebauer als Sicherheit nur die Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek in Frage käme.

Es ist also wichtig von Anfang an in der Vertragskonstellation Klarheit über den Vertragspartner zu erlangen. Gerichte tendieren zu der schlichten Auffassung: wer seinen Vertragspartner nicht bezeichnen kann, braucht die Gerichte nicht zu bemühen.

Wie sind die Leistungen vertragsrechtlich einzuordnen?

Die von haustechnischen Firmen erbrachten Leistungen sind rechtlich überwiegend in das Werkvertragsrecht einzuordnen. Ob es sich um kleinere Reparaturarbeiten handelt, wenn beispielsweise ein Wasserdurchlauferhitzer ausgetauscht wird oder ob es um die Installation eines kompletten Bades oder einer Heizungsanlage geht – immer werden diese rechtlichen Beziehungen im Werkvertragsrecht verankert sein. Ein separates Bauvertragsgesetz gibt es in Deutschland nicht. Einschlägig sind deshalb zur Beurteilung dieser Verträge die vorhandenen gesetzlichen Grundlagen. Diese findet man im Bürgerlichen Gesetzbuch.

Das BGB enthält in den § 631 die Vorschriften zum Werkvertrag. Diese Regelungen bilden die Basis für das Bauvertragsrecht in Deutschland. Ein Bauvertrag stellt rechtlich gesehen einen Werkvertrag dar. Für den Abschluss und die Abwicklung von Bauvorträgen gelten darüber hinaus auch die allgemeinen Vorschriften zu Verträgen aus dem allgemeinen Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches. Will man einen Bauvertrag abschließen, bedarf es dazu eines Angebots und der Annahme dieses Angebots. Erst die übereinstimmenden Willenserklärungen führen zu einem Vertrag.

Ruft ein Kunde in der Firma an und erklärt den Wunsch, eine neue Heizungsanlage einbauen lassen zu wollen, ist darin rechtlich gesehen die Aufforderung zur Abgabe eines Angebots an den Handwerker zu verstehen. Hat sich der Handwerker mit den entsprechenden Details beschäftigt und auf dieser Grundlage ein Angebot erarbeitet, bedarf es der Annahme dieses Angebots durch den Kunden. Erst dann kommt ein Vertragsverhältnis über den Einbau der Heizungsanlage zustande.

Solange die Parteien über Einzelheiten verhandeln, z. B. über die Fristen der Bauausführung oder bestimmte Ausführungsvarianten, kommt im Zweifelsfall noch kein Vertrag zustande. Hat der Handwerker einmal ein Angebot abgegeben, welches dem Kunden zugegangen ist, muss er sich daran auch festhalten lassen. Etwas anderes gilt nur, wenn das Angebot ausdrücklich mit dem Hinweis übergeben wurde, dass es freibleibend ist. Die Annahme eines Angebots und damit der Vertragsschluss, kann ausdrücklich oder durch entsprechendes Verhalten erklärt werden.

Welcher Vertragstyp liegt vor?

Die Frage nach dem Vorliegen eines Vertrages wird von manchen Handwerkern mit Angstschweiß dahingehend beantwortet, dass man zwar tätig geworden sei, aber ein schriftlicher Vertrag gar nicht vorliegen würde, sondern nur mündliche Vereinbarungen. Die Schriftform ist ratsam. Der Bauvertrag ist aber auch ohne eine schriftliche Vereinbarung über die Vergütung rechtsgültig (§ 632 BGB). Es ist dann in der Regel die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen.

Eine Schenkungsvermutung gibt es nämlich im deutschen Baurecht nicht. Bauverträge können je nach ihrer Bedeutung für den Bestand des Gebäudes „große“ oder „kleine“ Werkverträge sein. Bei einem „großen“ Werkvertrag werden im Wesentlichen zwei grundlegende Inhaltskomplexe erfasst, nämlich Neuerrichtungen bei der Herstellung einzelner wesentlicher Teile eines Gebäudes oder eines Gesamtgebäudes oder Reparatur-, Erneuerungs- und Umbauarbeiten an einem bereits errichteten Bauwerk, wenn diese Arbeiten für die Konstruktion, den Bestand, die Erhaltung oder die Benutzbarkeit des Gebäudes von wesentlicher Bedeutung sind und die eingebauten Teile mit dem Gebäude fest verbunden werden.

Der „kleine“ Werkvertrag umfasst im wesentlichen Reparatur- und Wartungsleistungen, die eben keine wesentliche Bedeutung für den Bestand eines bereits errichteten Gebäudes haben, obgleich die hier ausgeführten Leistungen auch mit dem Gebäude verbunden werden. Mängelansprüche verjähren bekanntermaßen beim großen Werkvertrag in fünf Jahren, beim kleinen Werkvertrag in zwei Jahren.

Wann kann die VOB in den Vertrag einbezogen werden?

Obwohl sich die Grundlagen des BGB seit vielen Jahren als tragfähig und zuverlässig für die Beurteilung von Baurechtsangelegenheiten erwiesen haben, hat es dennoch schon immer einen speziellen Bedarf zur Regelung baurechtlicher Fragen in der Praxis gegeben. Das war dann im Jahre 1926 der Grund dafür, dass die VOB/B entstanden ist. Im Verlauf der technischen und gesellschaftlichen Weiterentwicklung hat die VOB/B regelmäßige Veränderungen erfahren. Die geltende VOB/B ist kein Gesetz, sondern ein Klauselwerk von der Rechtsnatur allgemeiner Geschäftsbedingungen, das allerdings nur noch in Verträge mit öffentlichen oder gewerblichen Auftraggebern einbezogen werden kann und im Verbraucherverkehr seit 2009 tabu ist.

Die VOB sind DIN-Normen. Der VOB Teil A ist in DIN 1960 verankert und der Teil B in DIN 1961. Der dritte Teil der VOB, der Teil C, enthält die allgemeinen technischen Vertragsbedingungen und ist ab der Norm DIN 18299 geregelt. Der Teil B der VOB befasst sich mit der Abwicklung von Leistungen, die auf die Errichtung, Änderung oder Instandhaltung eines Bauwerks gerichtet sind. In Abhängigkeit von der Wertigkeit der Arbeiten für das Gebäude, spricht die VOB/B von Bauwerksarbeiten und anderen Werkarbeiten. Damit werden die beiden Vertragstypen umrissen, die umgangssprachlich auch als „großer“ und als „kleiner“ Werkvertrag bezeichnet werden.

Die VOB/B erfasst alle regelungsbedürftigen Abschnitte eines Bauvorhabens. Angefangen vom Vertragsschluss, über die Ausführung, die Vergütung, die Leistungsstörungen bis hin zur Gewährleistung bzw. Streitbeilegungsmechanismen, ist in der VOB/B alles geregelt, was in einem bauvertraglichen Rechtrahmen vereinbart werden sollte. Öffentliche Auftraggeber müssen ihren Bauaufträgen die VOB (Allgemeine Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen) zugrunde legen. Zu den öffentlichen Auftraggebern zählen u. a. Bund, Länder und Gemeinden aber auch Einrichtungen wie Hochschulen.

Welche Vertragsart liegt vor?

Der Bauvertrag regelt die Leistungspflicht des Auftragnehmers und die Vergütungspflicht des Auftraggebers. Dabei gibt es verschiedene Arten von Verträgen:

Bei einem Einheitspreisvertrag wird die Bauleistung in Einzelleistungen aufgeschlüsselt und in ihrer Einheit in einem Leistungsverzeichnis (LV) angegeben, z. B. Rohrleitung bestimmter Stärke und Länge. Für jede dieser Einzelleistungen wird ein Preis vereinbart. Die Vergütung berechnet sich dann nach dem Aufmaß. Der Auftragnehmer kalkuliert die Einheitspreise aus den voraussichtlichen Mengen, die im LV angegeben werden bzw. in den Plänen ersichtlich sind. Bei Abweichungen (von mehr als 10 %) würde in einem VOB/B-Vertrag die Mehr-/Mindermengen-Klausel greifen, wonach auf Verlangen ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- und Minderkosten zu vereinbaren wäre.

Wird für eine Bauleistung eine pauschale Vergütung vereinbart, liegt ein Pauschalpreisvertrag vor. Es gibt keine Mehr-/Mindermengen-Regelung, die Vergütungssumme kalkuliert der Auftragnehmer aus der ­genau beschriebenen Bauleistung, inkl. der detaillierten oder funktionalen Leistungsbeschreibung und der Pläne. Ändert sich allerdings die vertraglich vereinbarte Bauleistung, so ist auch die Pauschalsumme neu zu kalkulieren.

Wird von einem Festpreisvertrag gesprochen, kann es zu Unklarheiten kommen, denn die in einem Einheitsvertrag benannten Preise sind ebenso Festpreise, wie der Preis in einem Pauschalvertrag. Es muss also zweifelsfrei ergründet, besser fixiert, werden, was beide Parteien unter dem Begriff Festpreisvertrag verstehen wollen, und zwar vor, bzw. bei Vertragsschluss, damit am Ende darüber kein Streit besteht.

Ein Stundenlohnvertrag liegt vor, wenn der Auftragnehmer für den Aufwand an Stunden (sofern vereinbart, auch für Hilfsstoffe und Geräteaufwand) vergütet wird. Es lassen sich zwei Arten unterscheiden: Selbständige Stundenlohnarbeiten stehen ohne Zusammenhang zu einem Leistungsvertrag, z.B. weil die Ausschreibung für ein kleines Vorhaben nicht lohnt oder weil es sich um vorher nicht genau zu beschreibende Arbeiten (z. B. Reparaturen) handelt. Angehängte Stundenlohnarbeiten werden in der Praxis für unvorhersehbare, jedoch im Rahmen der Ausführung zwingend erforderlich werdende Leistungen geringeren Umfangs, die überwiegend Lohnkosten verursachen vereinbart, z.B. für Reinigungsarbeiten oder Stemmarbeiten.

Welche Bestandteile sollte ein Bauvertrag enthalten?

Neben den Angaben zu den Vertragspartnern kommt der präzisen Leistungsbeschreibung eine wesentliche Bedeutung zu. Unklarheiten sind vor Vertragsschluss auszuräumen. Später bereitet das nicht nur zusätzliche Aufwendungen, sondern birgt auch Konfliktpotenzial. Oft wird die Leistungsbeschreibung vom Auftraggeber vorgegeben. Ausschreibungsunterlagen sind zu prüfen und bei Vorliegen von Mängeln auch zu reklamieren.

Für die Hinweispflicht des Auftragnehmers kann folgendes gelten: je mehr der Auftraggeber als fachlich uninformiert und unkundig anzusehen ist, umso höher ist die Messlatte für Aufklärung und Hinweise für den Auftragnehmer gelegt. Legt der Auftragnehmer selbst ein Angebot vor, kann der Vertragspartner erwarten, dass dieses umfassend und fachlich korrekt abgegeben wird. Einigkeit sollte unbedingt auch über die Frage der Planungsleistungen bzw. deren Rahmen erzielt werden. Nicht selten gehen hier die Vertragspartner von unterschiedlichen Positionen aus, was in der Konsequenz zu inhaltlichen, haftungsrechtlichen und finanziellen Streitigkeiten führt.

Hat der Auftragnehmer ein Angebot abgegeben, ohne die Frage der Planung anzusprechen, geht der Auftraggeber in der Regel davon aus, dass der Auftragnehmer die für seine Leistungen notwendigen Planungen selbst vornimmt und zwar im Rahmen der angebotenen Preise. Vorteilhaft ist es darüber hinaus, Regelungen zu den Zahlungsmodalitäten in den Vertrag aufzunehmen. Hier sollte nicht nur festgehalten werden, ob und in welcher Höhe beispielsweise Teilzahlungen erfolgen, sondern auch, welche Voraussetzungen dafür vorgesehen sind. Korrekte Aufmaße verbessern die Prüffähigkeit von Abrechnungen.

Vorausschauend können die Partner auch den häufig anzutreffenden Fall regeln, wie mit Änderungs- oder Zusatzwünschen umzugehen ist. Vor bzw. bei Vertragsschluss lassen sich hier leichter Vereinbarungen treffen, als im Nachhinein. Auch sollte der Auftragnehmer die frühe Chance nutzen, um konkrete Abnahmefestlegungen mit dem Vertragspartner zu treffen. Die Festlegung zu etwaigen Skontovereinbarungen, die Vereinbarung von Vertragserfüllungs- oder Gewährleistungsbürgschaften und etwaige Bestimmungen über Sicherheitsleistungen sowie Festlegungen zum Erfüllungsort und Gerichtsstand können weitere optionale Vertragsbestandteile sein.

Wie wichtig sind Termine im Vertrag?

Sodann enthalten viele Bauverträge auch Termine zum Baubeginn, einen Fertigstellungstermin oder Zwischentermine für Bauabschnitte oder einzelne Gewerke. Hierbei ist zu erwähnen, dass gerade in der Termin- oder Fristenregelung oft eine unerwartete Haftungsfalle besteht. Verzögerungen des Bauablaufs, so häufig wie sie vorkommen, werden ebenso häufig falsch gehandhabt. Abgesehen davon, dass der Auftragnehmer dafür einzustehen hat, dass die vertraglich vereinbarten Termine eingehalten werden und er seine Organisation darauf abstellen muss, obliegt ihm auch eine Hinweispflicht, wenn er in der Ausführung seiner Leistungen behindert ist, bzw. sich behindert fühlt. Schriftlichkeit bei Behinderungen ist wichtig und bei Vorliegen von VOB/B-Verträgen, die Voraussetzung für eine Haftungsfreistellung von den Folgen eines etwaigen Terminverzugs.

Wer in Verzug gerät und diesen zu vertreten hat, ist dem Vertragspartner zum Ersatz des dadurch entstehenden Schadens verpflichtet. Da viele Bauverträge aber gar keine Vertragstermine oder Fristen enthalten, entsteht die Frage, ob und wann überhaupt eine Verzugslage entstehen kann. Der BGH (BGH 22.02.2001, AZ: VII ZR 115/99) ist dieser Frage nachgegangen: Selbst dann, wenn keine Vertragsfristen vereinbart wurden, ist der Auftragnehmer in seiner Termingestaltung nicht völlig frei. In dem vorliegenden Fall wurde erst einige Monate nach Auftragserteilung mit der Ausführung begonnen, mehrfach unterbrochen und schließlich nur sehr langsam ein Baufortschritt erreicht.

Der Auftraggeber setzte dem Unternehmer schließlich eine Frist, die sich an dem objektiv erforderlichen Zeitaufwand für die Durchführung der Arbeiten orientierte. Damit wurde ein Fälligkeitszeitpunkt für die Fertigstellung einer mangelfreien Leistung vorgegeben. Danach mahnte der Auftraggeber die Leistung unter Nachfristsetzung an. Die Verletzung dieser Frist führte den Unternehmer in die Verzugsfalle mit der Konsequenz der Schadenersatzverpflichtung. Ein Auftragnehmer hat die Arbeiten „alsbald“ zu beginnen und sie in angemessener Zeit zu Ende zu führen. Nach der VOB/B hat der Auftragnehmer eine entsprechende Aufforderung des Auftraggebers zum Beginn der Arbeiten abzuwarten. Der § 5 Nr. 2 der VOB/B legt aber fest, dass er nach dieser Aufforderung innerhalb von zwölf Werktagen zu beginnen hat. Damit wird geklärt, was unter „alsbald“ zu verstehen ist.

Wie sind die Vertretungs- oder Auftragsvollmachten geregelt?

Entscheidungen, die im Bauvertrag recht­liche Wirkungen erzielen, müssen nicht zwingend höchstpersönlich abgegeben werden. Vertretungen sind zulässig. Aber sie sollten klar sein. Damit sich die Parteien nicht dar­über streiten, ob bestimmte Anweisungen vom Architekten, Planer oder anderen Baubeteiligten auf der Baustelle hätten abgegeben werden dürfen oder nicht, sollten Vollmachten deutlich gemacht werden. Zweckmäßigerweise erfolgt das schriftlich.

Um einem Streit aus dem Weg zu gehen, sind die Parteien gut beraten, wenn sie vorab eindeutig und präzise im Vertrag regeln, wer wen in welchem Umfang vertreten darf. Häufig ist es so, dass bevollmächtigte Architekten berechtigt sind, Anweisungen zu erteilen, die zur technischen und zeitlich ordnungsgemäßen Ausführung der Bauleistung erforderlich sind. Das Sprichwort, wonach die Vollmacht des Architekten dort endet, wo die Geldbörse des Auftraggebers anfängt, folgt diesem Grundsatz, wonach Vertragsgestaltungen die Vermögensdisposition erforderlich machen, nur zwischen den Vertragsparteien ablaufen sollen.

Die Vertreter des Auftraggebers haben regelmäßig keine Vollmachten zur Abgabe von Erklärungen, die zur Änderung oder Ergänzung des Vertrages führen. Hier ist also insbesondere im Hinblick auf Zusatzleistungen, die häufig nebenbei auch in Bauberatungen von Architekten angewiesen werden, Vorsicht geboten. Einige Bauverträge weisen ein wertmäßig abgegrenztes Volumen aus, innerhalb dessen vom Vertreter Zusatzaufträge bzw. Anordnungen getroffen werden können. Die Praxis kennt viele Fälle, in denen sich hinsichtlich der Vertretungsmacht Konfliktfälle ergeben. Ein Planer kann keine Änderungen oder Zusatzaufträge beauftragen, wenn er dazu nicht bevollmächtigt ist. Die Prüfung der Auftragsvollmachten obliegt dem Auftragnehmer.

Welche Festlegungen sind bei Leistungsstörungen vorgesehen?

Leistungsstörungen können sich aus unterschiedlichen Ursachen entwickeln. Wird ein ursprünglich bestehender Bauentwurf durch den Auftraggeber geändert, hat das Folgen für den Bauablauf und ggf. auch für den Leistungsumfang des Auftragnehmers. Werden Bauleistungen durch Dritte beeinflusst oder durch äußere Umstände beeinträchtigt, wirkt sich das häufig ebenfalls auf das Vertragsverhältnis aus. Störungen, egal aus welchem Grund, die im Verlaufe der Bauausführung auftreten, sind vom SHK-Unternehmer immer zeitnah anzuzeigen. Für Baubehinderungen hat das zwingend schriftlich zu erfolgen.

Auf Änderungen des Bauentwurfs, die zu Mehrleistungen führen, muss der Auftragnehmer immer vor Ausführungsbeginn ebenfalls schriftlich reagieren, wenn er seinen zusätzlichen Vergütungsanspruch nicht aufs Spiel setzen will. Prüf- und Hinweispflichten müssen sorgfältig wahrgenommen werden. Sofern die vorgesehene Art der Ausführung, die Güte von gelieferten Baustoffen, Bauteilen oder die Leistung anderer Unternehmer zu beanstanden ist, darf der Auftragnehmer auf entsprechende schriftliche Anzeigen nicht verzichten.

Der Auftraggeber ist verpflichtet, die Voraussetzungen zu schaffen, unter denen der Unternehmer seine Leistungen erbringen kann. Dazu gehört in erster Linie die Gewährung von Baufreiheit. Kann der Auftragnehmer nicht zum festgelegten Zeitpunkt auf Grund fehlender Baufreiheit mit seiner Leistung beginnen, muss er dies unter Angabe von Gründen rügen. Auch das Nichtvorliegen von Ausführungsplänen oder Planungsunterlagen muss sofort beanstandet werden. Verpasst der Auftragnehmer die fehlende Koordination oder fehlende Ordnung auf der Baustelle zu rügen und passieren infolgedessen Schadenfälle, wird sich der Auftraggeber regelmäßig erfolgreich entpflichten können.

Behinderungsanzeigen oder Bedenken­anmeldungen sind probate Mittel, um Haftungsrisiken einzugrenzen oder auszuschließen. Sofern es zu Behinderungen kommt, die der Auftraggeber zu vertreten hat, kann der Auftragnehmer immer das Recht auf Verlängerung der Ausführungsfristen beanspruchen und entstehende Mehrkosten abrechnen. Leider wird die Bedenkenhinweispflicht des Unternehmers am Bau oft genug ignoriert, was zu Rechtsnachteilen für den Unternehmer führt. Hat der Unternehmer auf Bedenken hingewiesen und fordert der Auftraggeber dennoch die Ausführung der (falschen) Leistung, können Unsicherheiten auftreten, ob der Unternehmer verpflichtet ist, weisungsgerecht auszuführen, oder zu verweigern.

Der Auftragnehmer ist nach der Anmeldung von Bedenken grundsätzlich verpflichtet, die Vorgaben des Auftraggebers auch dann umzusetzen, wenn dieser die mitgeteilten Bedenken nicht teilt. Ausnahmsweise steht dem Auftragnehmer jedoch dann ein Leistungsverweigerungsrecht zu, wenn der (weiteren) Durchführung der Bauarbeiten, gegen die Bedenken angemeldet wurden, gesetzliche oder behördliche Bestimmungen entgegenstehen, insbesondere bei Gefahr für Leib und Leben. Weigert sich der Auftragnehmer berechtigt, kann der Auftraggeber deswegen nicht kündigen. Anderenfalls hat der Auftragnehmer wegen unberechtigter Kündigung Ansprüche.

Sind Sicherheitsleistungen vereinbart?

Zunächst ist zu erwähnen, dass die dem Auftragnehmer zustehenden Möglichkeiten zu einem Sicherheitsverlangen zur Absicherung seines Werklohnes gesetzlich in den §§ 648 und 648a BGB geregelt sind und deshalb keiner ausdrücklichen Erwähnung im Vertrag mehr bedürfen. Anders sieht es aus mit den Sicherheitsleistungen, die der Auftraggeber zur Absicherung seiner Ansprüche vom Auftragnehmer erhalten will. Die Berechtigung zum Abzug eines Sicherheitseinbehaltes von der Schlussrechnung kann nur dann entstehen, wenn es eine vertragliche Vereinbarung zwischen den Bauvertragsparteien über den Abzug eines Sicherheitseinbehaltes gibt.

Eine Üblichkeit oder entsprechende Verkehrssitte, die zum Abzug eines Sicherheitseinbehaltes berechtigen würde, existiert nicht. Es ist auch ein Irrglaube, dass allein aufgrund der Einbeziehung der VOB/B in den Vertrag ein Recht zum Sicherheitseinbehalt bestehen würde. Zwar ist in der VOB/B unter dem § 17 das Thema „Sicherheitsleistung“ geregelt, allerdings mit den einleitenden Worten: „Wenn Sicherheit vereinbart ist ...“. Insofern ist die Einbeziehung der VOB/B in den Vertrag keine Begründung für den Abzug einer Sicherheitsleistung, sondern die Grundlage für die Regelung der Modalitäten, wenn eine Sicherheitsvereinbarung zwischen den Parteien getroffen worden ist.

Auch öffentliche Auftraggeber sind zuweilen der fehlerhaften Auffassung, sie seien wegen der zwingenden Anwendung der VOB/A und VOB/B in jedem Fall zum Abzug einer Sicherheitsleistung berechtigt. Es existiert ­also weder bei der privaten noch bei der öffentlichen Vergabe von Bauaufträgen ein ­Auto­ma­tis­mus hinsichtlich von Sicherheitsleistungen. Sofern die vertragliche Vereinbarung zur Sicherheitsleistung in einem VOB/B-Werkvertrag keine bestimmt Art vorschreibt, hat der Auftragnehmer das Wahlrecht (§ 17 Nr. 3 VOB/B).

In der übergroßen Mehrheit der Fälle wird der Auftraggeber den Sicherheitseinbehalt in Form eines Abzugs von der Schlussrechnung vornehmen. Das einbehaltene Geld ist, juristisch gesehen, noch nicht fälliger Werklohn, der quasi wie Fremdgeld zu behandeln ist. Das bedeutet, dass der einbehaltene Betrag nicht auf dem Konto des Auftraggebers verbleiben darf und schon gar nicht, dass der Betrag in den Finanzkreislauf des Auftrag­gebers mit einfließen kann. Die Vorgaben in der VOB/B sind eindeutig: das Geld ist vom Auftraggeber auf ein gemeinsames UND-Sperrkonto einzuzahlen (§ 17 Nr. 5 VOB/B). Für diese Handlung ist dem Auftraggeber – was in der Praxis entweder nicht bekannt ist oder nicht beachtet wird – eine Frist von 18 Werktagen gesetzt.

Wird nicht fristgerecht eingezahlt, kann der Auftragnehmer dem Auftraggeber eine angemessene Nachfrist setzen. Angemessen ist hier sicherlich eine kurze Nachfrist von ca. einer Woche, weil der Auftraggeber bereits die in der VOB/B vorgesehenen 18 Werktage Zeit hatte. Eine entsprechende Form ist für die Nachfristsetzung nicht zwingend vorgegeben, allerdings ist in jedem Falle zur Schriftform aus Beweiszwecken zu raten. Verstreicht nun die gesetzte Nachfrist erfolglos, dann kann der Auftragnehmer seinen Anspruch auf Auszahlung ohne weitere Sicherheitsleistung geltend machen und zusätzlich Verzugszinsen verlangen. Darüber hinaus kann der Auftragnehmer die Arbeiten einstellen, sofern er dies in seinem Schreiben zur Nachfristsetzung angekündigt hat. Darüber hinaus steht dem Auftragnehmer das Kündigungsrecht des Bauvertrages zu, wenn er in seinem Schreiben zur Nachfristsetzung eine Kündigungsandrohung an den ergebnislosen Ablauf der Frist gekoppelt hatte.

Fazit

Die Aufmerksamkeit, mit der man entweder der Ausarbeitung oder aber der Prüfung von Bauverträgen begegnet, zahlt sich in barer Münze aus. Dabei geht es gar nicht darum, dass der Anspruch verfolgt wird, ein juristisch perfektes Instrumentarium für die Rechts­beziehung zum Vertragspartner zu erhalten. Ziel ist es vielmehr, die wichtigen und grundsätzlichen Schwerpunkte einer Vertragsbeziehung zu erfassen und Vorkehrungen zu treffen, um Streit aus dem Weg zu gehen.

Erforderlich ist zunächst, dass ein Auftragnehmer den ihm vorgelegten Vertragstext auch zur Kenntnis nimmt. Das Vertrauen in die Rechtmäßigkeit der vorgelegten Regelungen oder die Resignation, dass man ja keinen Einfluss auf Vertragsverhandlungen nehmen kann, sind keine guten Begleiter. Ein Auftragnehmer, der auf das Vorbringen seiner Argumente zur Vertragsvereinbarung verzichtet, entscheidet sich bewusst für ein höheres Risiko, was anschließende Streitigkeiten angeht.

8-Punkte-Plan für die Bedenkenanmeldung

Ist die im Vertrag vorgesehene Art der Ausführung zu ­beanstanden?

Sind die übergebenen Pläne komplett und korrekt?

Hat der Auftraggeber Baustoffe Materialien oder Bauteile vor­gegeben, die hinsichtlich ihrer Herkunft, Qualität oder Geeignetheit zu beanstanden sind?

Auf welchen Vorleistungen baut meine Leistung auf?

Sind die Vorleistungen ordnungsgemäß ausgeführt?

Liegt ein BGB- oder ein VOB/B-Vertrag vor und sind die ent­sprechenden Formulare für eine Bedenkenanmeldung zur Hand?

Habe ich eine Bedenkenanmeldung an den Vertragspartner ­gerichtet?

Kann ich den Zugang (nicht das Absenden) der Bedenken­anmeldung nachweisen?

Folgende Musterschreiben gibt es zum Downloaden unter https://www.sbz-online.de/tags/extras-zum-heft zum Heft:

Bedenkenanmeldung

Weitere Musterschreiben finden Sie auch auf den Seiten Ihrer Berufsorganisation

Noch Fragen?

Das Autorenteam dieser ständigen SBZ-Kolumne Dr. jur. Hans-Michael Dimanski, Falk Kalkbrenner und Veit Schermaul (v. l.) sind Rechtsanwälte der in Magdeburg ansässigen Anwaltskanzlei Dr. Dimanski & Partner. Der Kanzleischwerpunkt liegt in der Betreuung von SHK-Firmen.

Dr. Dimanski & Partner, Rechtsanwälte, 39104 Magdeburg, Telefon (03 91) 53 55 96-16, Fax: (03 91) 53 55 96-13; E-Mail: recht@sbz-online.de