Nach Informationen der Rechtsanwälte Dr. Dimanski und Veit Schermaul hatte das Gericht zunächst klargestellt, dass der Auftragnehmer seinen (Rest-)Werklohn nur beanspruchen kann, wenn er beweist, dass die in seiner (Schluss-)Rechnung geltend gemachten Leistungen tatsächlich erbracht worden sind. Dies kann durch die Vorlage der (Schluss-)Rechnung erfolgen, wenn sich aus der Rechnung im Zusammenhang mit den übrigen Umständen die Forderung im ausreichenden Maße nachvollziehen lässt. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, ist es Sache des Auftraggebers, die fehlende Substantiierung im Einzelnen zu rügen. Ein fehlendes gemeinsames Aufmaß führt nicht dazu, dass der Auftragnehmer keine Werklohnforderung mehr geltend machen kann oder diese zumindest nicht fällig ist. Legt der Auftragnehmer ein einseitig vorgenommenes Aufmaß vor und hat der Auftraggeber konkrete Kenntnis von den Leistungen, die der Auftragnehmer erbracht hat, genügt der Auftraggeber mit einem pauschalen Bestreiten des vorgelegten Aufmaßes nicht seiner Erklärungslast.
Stillschweigende Abnahme
Die Abnahme ist die Grundvoraussetzung für die Fälligkeit der Vergütung. Diese kann auch stillschweigend (konkludent) erfolgen, was sich in einem entsprechenden Verhalten ausdrücken muss. Das Gericht ging davon aus, dass eine konkludente Abnahme auch darin gesehen werden kann, wenn der Auftraggeber in die Prüfung der Schlussrechnung eingetreten ist. Weiterhin hat das Gericht aufgezeigt, dass eine Vertragsstrafe nicht mehr verlangt werden kann, wenn im Zeitpunkt der konkludenten Abnahme nicht zeitnah der Vertragsstrafenvorbehalt erklärt wird.
Vorsicht Fallstrick
Gefährlich ist in der Praxis auch, wenn der Auftraggeber in VOB/B-Verträgen eine Schlusszahlungserklärung abgibt, ohne aber bis dahin den geforderten kompletten Werklohn gezahlt zu haben. In diesem Fall hat der Auftragnehmer 24 Werktage Zeit, um gegen diese Erklärung Widerspruch einzulegen, und zwar begründet. Das Gericht hat im vorliegenden Fall aber darauf verwiesen, dass eine Äußerung des Auftraggebers als Schlusszahlungserklärung bzw. schlusszahlungsgleiche Erklärung nur dann gilt, wenn darin für den Auftragnehmer unmissverständlich zum Ausdruck komme, dass endgültig keine weiteren Zahlungen mehr geleistet werden. Ein in einem Schreiben des Auftraggebers aufgeführter dreifacher Einbehalt für diverse Mängel erfüllt diese Voraussetzungen nicht, denn die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts ist nicht als endgültige Zahlungsverweigerung anzusehen.
Fazit
Die Entscheidung des OLG Köln fiel für den Auftragnehmer weitgehend positiv aus, was allerdings nicht daran lag, dass er fit im Baurecht war, sondern daran, dass der Auftraggeber noch mehr Fehler gemacht hatte.
Info
Die konkludente Abnahme
Eine Abnahme durch konkludentes (schlüssiges, stillschweigendes) Verhalten setzt im Baurecht immer voraus, dass der Bauherr durch sein Verhalten zum Ausdruck bringt, dass er das Bauwerk als im Wesentlichen vertragsgerecht ansieht. Eine konkludente Abnahme wurde von der Rechtsprechung unter anderem in folgenden Fällen bejaht:
- Bezug des Hauses bzw. Ingebrauchnahme des Werkes,
- Zahlung des vollständigen Werklohnes.
Dagegen kommt aber eine konkludente Abnahme nicht in Betracht, wenn die Bauleistung noch nicht fertiggestellt ist oder ausdrücklich Mängel gerügt werden und dennoch der Einzug erfolgt.
