Die Abnahme der Werkleistung begründet die Fälligkeit des Werklohnanspruchs. Wenn eine Abnahme durch die Werkvertragspartner nicht durchgeführt worden ist, kann eine konkludente (stillschweigende) Abnahme in Frage kommen. Sie setzt ein vom Willen des Auftraggebers getragenes Verhalten voraus. Daher ist eine stillschweigend erklärte und damit vorhandene Abnahme immer dann gegeben, wenn der Auftraggeber durch sein Verhalten zum Ausdruck bringt, dass er die Werkleistung als im Wesentlichen vertragsgerecht ansieht. Die Anerkennung und Billigung der Bauleistung muss dem Auftraggeber zugehen, zumindest erkennbar – wenn auch nur indirekt – vermittelt werden oder in anderer Weise zur Kenntnis gelangt sein.
Nach dem Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 25.9.2007 – I 21 U 163/06 – wird die Abnahme stillschweigend zum Ausdruck gebracht, wenn der Auftraggeber die Arbeiten angenommen und aufbauend auf der Werkleistung das Objekt fertig gestellt hat. In dem konkreten Fall hatte der Auftraggeber vorbehaltlos wesentliche Teile der Vergütung gezahlt; er benutzte auch die Leistung. Im direkten Anschluss an die Arbeiten hatte er keine Mängelrüge erhoben. Aufgrund dieses Verhaltens durfte der Auftragnehmer davon ausgehen, dass der Auftraggeber die Leistung als im Wesentlichen vertragsgemäß anerkannt hatte. Allerdings durfte nicht bereits mit Beginn der ersten feststellbaren Nutzungshandlung von einer bestimmungsgemäßen Ingebrauchnahme der Werkleistung ausgegangen werden. Dem Auftraggeber musste nämlich eine gewisse Prüfungsfrist zugebilligt werden. Sie betrug einige Wochen, weil die Werkleistung durch die nachfolgenden Arbeiten einer Prüfung auf die Tauglichkeit unterzogen wurde. Der nachfolgende Unternehmer war gehalten, sich vor seinen Arbeiten zu vergewissern, ob er auf dem Vorgewerk aufbauen konnte.
